La hausse des dépenses d’énergie peut être compensée dans les contrats publics par la théorie de l’imprévision

Le 15 septembre dernier le Conseil d’État a rendu un avis afin d’encadrer les demandes d’indemnisation liées aux derniers évènements imprévisibles (Covid, inflation et hausse de l’énergie).

La Haute Assemblée reconnait désormais la possibilité de prendre en compte la hausse des coûts non seulement en concluant un avenant aux contrats en cours, mais également en acceptant que soit conclue une « convention d’indemnisation » indépendante des contrats en cours pas très loin d’une convention de transaction et qui, si ses conditions sont remplies, laisse une grande part à la liberté contractuelle.

La hausse des coûts peut être compensée dans le cadre d’un avenant au contrat initial

Suivant en cela la jurisprudence classique de l’imprévision, initialement mise en œuvre depuis 1916 pour assurer la continuité du service public, le Conseil d’État confirme qu’il est possible de faire face à la hausse du coût des matières premières en ayant recours à la passation d’un avenant au contrat.

Pour autant, cette solution devant respecter en toute logique le code de la commande publique les dispositions suivantes devront être respectées :

• Si seules les conditions financières du contrat (modifications des prix, des tarifs, des conditions d’évolution des prix ou toute autre clause financière) sont envisagées, une modification pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique est possible. Le montant de la modification ne peut toutefois excéder 50 % de la valeur du contrat initial.
• Si la modification est de faible montant au sens des articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du même code elle est toujours possible
• Si la modification n’est pas substantielle au sens des articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du même code elle est également toujours possible.

La conclusion d’une convention d’indemnisation devient un droit pour le titulaire du contrat en cas d’imprévision.

L’avis du Conseil d’État fonde la non-conclusion d’un avenant à l’article 6 3° du code de la commande publique qui exclut du champ d’application de la commande publique l’indemnisation pour imprévision.

Cet article dispose en effet : « (…) 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ; ».

En reprenant ce fondement, le Conseil d’État rappelle ainsi que le titulaire d’un contrat public dispose d’un véritable droit à une indemnisation qu’il peut faire valoir devant le juge administratif en cas d’absence d’accord de l’administration à l’indemniser. Si les conditions sont remplies il n’y a donc aucune incertitude, l’entreprise est certaine d’obtenir une compensation de ses pertes anormales c’est-à-dire, la part du déficit excédant les pertes maximales raisonnablement envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat.

L’indemnisation n’est donc pas limitée par le seuil de 50 % précité et n’aura pas à figurer dans le décompte général du marché dans la mesure où elle a pour objet de compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire. Cette indemnisation est donc hors du champ de l’exécution du contrat est constitue un vrai droit à indemnisation indépendant du contrat public.

Anne-Cécile VIVIEN, Avocat au Barreau de Lyon, Docteur en droit public

En savoir plus : 

Avis du Conseil d’État