La transposition de la directive recours

Les personnes publiques qui sont pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice, mais également les personnes privées – dont les associations- qui sont reconnues comme pouvoir adjudicateur sont concernées par cette ordonnance.

Cette ordonnance du 07 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique procède à la transposition en droit interne de la directive 2007/66/ CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/ CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/13 CEE du Conseil du 25 février 1992 en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Elle est applicable pour les contrats pour lesquels une consultation est engagée à compter du 1er décembre 2009.

Cette transposition était attendue et procède à certaines précisions bienvenues comme par exemple les types de contrats concernés à savoir : les contrats administratifs : marchés publics, délégations de service public, BEH, contrats de partenariat, LOPSI…mais également les contrats de droit privé relevant de la commande publique

En revanche, en précisant les recours invocables à l’encontre des contrats administratifs et des contrats de droit privé relevant de la commande publique elle procède à des confirmations attendues, mais ne manque pas, en même temps de soulever diverses interrogations.

Ainsi, le fait que le référé précontractuel qui existait déjà pour les marchés publics et les délégations de service publics soit étendue à l’ensemble des contrats administratifs et des contrats de droit privé relevant de la commande publique ne pose pas de problèmes particuliers.

En revanche, est créé un nouveau recours : le référé contractuel qui est recevable une fois le contrat signé. Les personnes habilitées à agir sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ses conditions de mise en œuvre semblent très strictes et les pouvoirs du juge en la matière spécifiques. Notons notamment un pouvoir d’imposer des pénalités financières.

Il conviendra d’être très vigilant sur le champ d’application de ce recours.