Coronavirus. Point sur l’activité réduite – Chômage partiel

Lorsqu’une entreprise, sportive ou autre, est confrontée à une situation exceptionnelle qui la contraint à réduire ou à suspendre son activité économique, elle peut mettre en œuvre la procédure d’activité partielle (ou chômage partiel ). Cela se traduit par la diminution temporaire de la durée hebdomadaire de travail ou la fermeture temporaire (complète ou partielle) de l’établissement.

On sait que lors de ses différentes allocutions télévisées le Président de la République a dévoilé une série de mesures économiques pour aider les entreprises, confrontées à la crise du coronavirus et notamment « un mécanisme exceptionnel et massif » et il a assuré que le dispositif d’activité partielle irait « beaucoup plus loin » que les mesures déjà annoncées par le ministre de l’Économie, Bruno Le Maire, et celle du Travail, Muriel Pénicaud, pour soutenir les entreprises.

Toutefois, derrière ces déclarations et annonces multiples, les modalités concrètes de ce dispositif « new look » restaient à préciser. Ces adaptations sont faites par touches successives qui, bien que rapprochées, n’en facilitent pas la lecture. Les modifications majeures ont été faites par le décret du 25 mars et par l’ordonnance du 27 mars. Il s’agit d’adaptations temporaires du dispositif pour faire face à la crise du Covid-19.

L’article L.5122-1 du code du travail prévoit dans son I :

« I. – Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

• soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;
• soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement. »

1. Quelles sont les hypothèses de recours à l’activité partielle ?

C’est l’article R.5122-1 qui précise les cas de recours à l’activité partielle :

« L’employeur peut placer ses salariés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’un des motifs suivants:

1° La conjoncture économique ;

2° Des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;

5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel. »

Il est clair que la situation actuelle entre dans la catégorie du 5° ci-dessus.

2. Quels sont les salariés concernés par l’activité partielle ?

Il s’agit là d’une question essentielle. C’est là que l’on peut noter les plus grandes évolutions apportées par les différents textes, décret et Ordonnances, sans parler des questions réponses (Q/R) de l’administration dans ses différentes versions.

2.1.      Les salariés concernés

Tous les salariés ayant un contrat de travail de droit français peuvent potentiellement en bénéficier, qu’ils soient à temps plein ou à temps partiel, ainsi que les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation.

Il convient d’évoquer le cas particulier de certains salariés.

2.1.1.   Les salariés en forfait annuel en heures ou en jours

Les nouvelles règles issues du décret et de l’ordonnance précités sont temporaires.

La nouvelle rédaction de l’article R.5122-8 est la suivante : « Ne peuvent bénéficier de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle les employeurs et leurs salariés quand la réduction ou la suspension de l’activité est provoquée par un différend collectif de travail intéressant l’établissement dans lequel ces salariés sont employés. Toutefois, dans le cas d’une fermeture de l’entreprise ou d’un service décidée par l’employeur suite à une grève, le versement des allocations et des indemnités peut être autorisé par décision du ministre chargé de l’emploi, si la fermeture se prolonge plus de trois jours. ».

L’Ordonnance du 27 mars est encore plus nette puisqu’elle prévoit de façon expresse le cas des « salariés dont la durée du travail est décomptée en jours » (art. 8 alinéa 1er).

Les concernant il est précisé que les jours ou demi-journées seront convertis en heures pour pouvoir déterminer le nombre d’heures prises en compte pour l’indemnité d’activité partielle et l’allocation d’activité partielle.

Le décret n°2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, prévoit que pour les salariés en forfait annuel en jours mais également en heures, l’indemnité et l’allocation d’activité partielle sont déterminées selon cette même conversion en heures :

• une demi-journée non travaillée correspond à 3 h 30 non travaillées ;
• un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées ;
• une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées.

En intégrant les forfaits annuels en heures dans ce mécanisme de conversion, cela signifie que, comme pour les forfaits jours, la conversion en heures chômées est également forfaitisée.

Le deuxième alinéa précise que « Les jours de congés payés et de repos pris au cours de la période prévue au premier alinéa, ainsi que les jours fériés non travaillés qui correspondent à des jours ouvrés sont, le cas échéant, convertis en heures selon les modalités prévues au premier alinéa. Les heures issues de cette conversion sont déduites du nombre d’heures non travaillées calculées en application du premier alinéa. »

Le décret ajoute que « le nombre d’heures donnant lieu à versement de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle ne peut excéder la durée légale du temps de travail mentionnée à l’article L. 3121-27 du code du travail,… ».

2.1.2.   Les cadres dirigeants

Ces salariés n’étaient pas jusqu’à maintenant bénéficiaires du dispositif. En effet, l’article L.3111-2 prévoit dans son 1er alinéa « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. ».

Ils ne sont donc soumis ni à la durée du travail et à la répartition et aménagement des horaires (Titre II) ni aux repos et jours fériés (Titre III). Il n’était donc pas possible « juridiquement » de déterminer le quantum de la réduction d’une durée du travail à laquelle ils ne sont pas soumis ; cette notion de durée étant inexistante pour eux.

En fait, l’Ordonnance du 27 mars a apporté du nouveau. Elle prévoit que : « Pour l’employeur de salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail, les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation sont déterminées par décret. ».

C’est l’ordonnance du 15 avril qui le confirme en modifiant l’article 8 de l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 « Pour les cadres dirigeants mentionnés à l’article L. 3111-2 du code du travail, le placement en activité partielle ne peut intervenir que dans le cas prévu au deuxième alinéa du I de l’article L. 5122-1 du même code. ». Dès lors, le doute n’est plus permis.

Toutefois, il faut souligner qu’ils ne sont admis dans le dispositif d’activité partielle que si l’entreprise ferme temporairement leur établissement ou une partie d’établissement et pas en cas de réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.

Le décret du 5 mai prévoit que :

« – la rémunération mensuelle de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle correspond à la moyenne des rémunérations brutes perçues au cours des douze derniers mois civils, ou le cas échéant de la totalité des mois civils travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise ou de l’établissement ;

« – le montant horaire servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation prévues aux articles D. 5122-13 et R. 5122-18 du code du travail est déterminé en rapportant le trentième du montant de la rémunération mensuelle de référence obtenue en application de l’alinéa précédent à sept heures ;

« – le nombre d’heures non travaillées indemnisables, dans la limite de la durée légale du travail, est obtenu selon les modalités de conversion en heures mentionnées au 1° ; »

En clair s’agissant du nombre d’heures indemnisables la conversion est celle applicable aux salariés en forfait annuel en jours (cf. ci-dessus).

2.1.3.   Les salariés expatriés

Il est opéré une distinction selon que le contrat de travail est soumis ou non au droit français.

Il est précisé que « Les salariés sous contrat de droit français travaillant sur des sites localisés dans des pays tiers ne sont pas éligibles à l’activité partielle, dans la mesure où il n’est pas possible à l’autorité administrative de vérifier la baisse d’activité pour des sites à l’étranger. ».

Il est néanmoins précisé que ces salariés pourraient être admis « dans le seul cas où l’entreprise démontrerait qu’elle ne peut pas rapatrier ses salariés compte tenu des mesures sanitaires actuelles ».

S’agissant des salariés expatriés qui sont sous contrat local avec l’entreprise étrangère, ils ne peuvent le cas échéant en bénéficier que s’ils sont rapatriés en France, et sous certaines conditions :

• si le salarié est reclassé sur un poste au sein de l’entreprise en France et que les salariés au sein du même service sont placés en activité partielle, le salarié peut en bénéficier au même titre que ses collègues ;
• si le salarié n’est pas reclassé immédiatement par l’entreprise en France, celle-ci peut demander le placement en activité partielle jusqu’à son reclassement effectif sur un autre poste, ou jusqu’à ce qu’il puisse repartir à l’étranger. Une réserve cependant : le reclassement reste prioritaire sur le placement en activité partielle : l’entreprise devra justifier du fait qu’elle n’était pas en mesure de répondre à son obligation de reclassement telle que résultant de ses obligations contractuelles ou conventionnelles.

2.2.      Dans quels cas l’activité partielle pour les salariés est-elle exclue ?

La mise en place du chômage partiel n’est pas possible pour les salariés dont le chômage partiel résulte d’un différend collectif de travail intéressant l’établissement qui les emploie.

Ce point a été « réaffirmé » par la nouvelle rédaction de l’article R.5122-8 issue du décret du 25 mars 2020, article qui prévoit également une exception lorsque la fermeture de l’entreprise ou d’un service est décidée par l’employeur suite à une grève, et que la fermeture se prolonge plus de trois jours, le versement des allocations et des indemnités peut être autorisé par décision du ministre chargé de l’emploi.

Il en est de même pour les salariés qui bien qu’ayant un contrat de travail de droit français travaillent sur un site situé dans un autre pays.

2.3.      La mise en activité partielle des salariés est-elle obligatoire ou facultative ?

2.3.1    Les salariés de droit commun

Les salariés peuvent-ils refuser une mise en chômage partielle décidée par l’employeur ? La réponse est clairement négative. En effet, de jurisprudence constante, la mise en activité partielle du personnel pendant la période d’indemnisation ne constitue pas une modification des contrats de travail.

2.3.2    Les salariés protégés

En revanche, s’agissant des salariés protégés, membres élus du personnel, représentants ou délégués syndicaux, la situation est totalement différente. En effet, pour eux il y a modification du contrat de travail, ce qui signifie qu’il est indispensable d’obtenir leur accord. A défaut, leur salaire doit être maintenu par l’employeur.

Toutefois, et c’est là un des changements les plus notables apportés par l’Ordonnance du 27 mars (article 6), l’employeur peut désormais imposer le chômage partiel aux salariés protégés sans qu’il ait à recueillir leur accord.

Attention cependant il est posé une condition, fort logique au demeurant : que l’activité partielle « affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé ». Il convient de rappeler qu’il s’agit d’une mesure temporaire s’inscrivant dans l’état d’urgence sanitaire.

3. Périmètre de l’activité partielle

Sur ce point l’ordonnance du 22 avril apporte du nouveau.

Il s’agit là d’une question importante (en dehors du problème des forfaits annuels en heures ou en jours, cf. ci-dessus). Tous les salariés d’une entreprise ou d’un établissement n’ont pas à être concernés. Ainsi il est possible que seuls certains le soient. Toutefois, s’agissant d’une mesure « collective » ainsi que l’indique l’article L.5122-1, « l’individualisation » du chômage partiel n’est par principe pas possible, le code du travail ne l’admettant que dans les hypothèses d’alternance ou de roulement entre les salariés . Enfin, on ne peut exclure par principe les risques liés à l’égalité de traitement et à la discrimination.

Or, l’ordonnance du 22 avril vient modifier la donne en rendant possible l’individualisation de l’activité partielle.« lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité. »

Cette individualisation est possible tant pour le chômage partiel total par fermeture qu’en cas de réduction du nombre d’heures, et cette réduction peut même être différente d’un salarié à l’autre.

Toutefois, cette dérogation est assortie d’un certain nombre de conditions et garde-fous, qui ne rendront pas l’exercice très simple. En effet, il ne sera possible d’y avoir recours que si :

• Un accord d’entreprise ou d’établissement le prévoit. Il est également visé à titre supplétif un accord de branche. Cependant compte tenu du contenu obligatoire de l’accord et de la situation il est probable que peu d’accords de branche interviendront. Il appartiendra donc aux entreprises souhaitant utiliser cette faculté qui est pertinente à l’heure actuelle mais qui le sera sans doute encore plus lors de la reprise d’activité de tenter de négocier un accord.
• Une décision unilatérale après avis favorable du CSE ; en clair il a un droit de véto.

Plusieurs questions se posent à ce stade :

• En l’absence de CSE (et de délégué syndical bien sûr), l’entreprise peut-elle recourir à l’article 8 par l’intermédiaire d’une décision unilatérale ? Clairement non.
• Que peut faire une entreprise dépourvue de DS et de CSE ? Elle peut recourir à l’ensemble des modalités dérogatoires de négociation.

On peut penser que ces différents éléments inciteront peu d’entreprises à se lancer dans cette « individualisation ».

4. La durée de l’activité partielle

Par définition, le chômage partiel est un dispositif temporaire. L’autorisation d’activité partielle n’est accordée aux entreprises qui en font la demande que pour une durée maximale de douze mois, à raison d’un maximum de 1600 heures.

5. La consultation du CSE

Le code du travail prévoit la consultation du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés avant de recourir au chômage partiel.

Pourtant l’administration dans la question 8 du Q/R du 3 avril se montre beaucoup plus souple en prévoyant que «En l’absence de CSE, la demande d’activité partielle peut-elle être autorisée? Oui, de manière exceptionnelle. »

La suite de la réponse montre que les considérations économiques l’emportent puisque l’administration vise expressément l’hypothèse des entreprises qui n’ont pas respecté leurs obligations en la matière.

6. La demande

Il nous paraît opportun de rappeler les grandes lignes les principes de la demande et de son instruction.

Dans un premier temps l’employeur adresse une demande préalable d’autorisation d’activité partielle qui précise, notamment, les motifs justifiant le recours à l’activité partielle, la période prévisible de sous-activité et le nombre de salariés potentiellement concernés (article R.5122-2).

Ensuite la Direccte a normalement 15 jours (délai raccourci à 48 heures dans le cadre de l’urgence sanitaire) pour faire connaitre sa décision, le défaut de réponse ans ce délai valant autorisation tacite. C’est une fois que l’entreprise a obtenu l’accord de la Direccte, accord exprès ou tacite, que l’employeur peut adresser à l’Agence de services et de paiement une demande d’indemnisation au titre de l’allocation d’activité partielle (article R.5122-5).

C’est à ce stade que le nom des personnes effectivement concernées intervient puisque la demande comporte :

• La liste nominative des salariés concernés,
• Les états nominatifs précisant notamment le nombre d’heures chômées par salarié.

Autrement dit pour conclure à ce stade, mieux vaut être large en terme de nombre de salariés potentiellement concernés, car cela ne signifie pas que les personnes seront effectivement en chômage partiel.

Mais le décret prévoit une évolution (art. R.5122-3 modifié) « Par dérogation à l’article R. 5122-2, l’employeur dispose d’un délai de trente jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande par tout moyen donnant date certaine à sa réception : en cas de circonstance de caractère exceptionnel prévue au 5° de l’article R. 5122-1. ».

En effet, le paragraphe III de l’article 2 du décret indique « III. – Jusqu’au 31 décembre 2020, le délai mentionné aux premier et troisième alinéas de l’article R. 5122-4 du code du travail au terme duquel le silence vaut acceptation implicite de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle est ramené à deux jours. »

Pour mémoire, la procédure de demande se fait de manière dématérialisée sur le portail dédié : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/ , après adhésion au site de l’ASP.

7. Activité partielle et absence de demande d’allocation

Une nouvelle Q/R de la version du 10 avril mérite que l’on s’y arrête : « Les entreprises peuvent-elle placer leurs salariés en activité partielle et ne pas effectuer de demande d’indemnisation auprès de l’Etat ? »

« Oui, les entreprises peuvent placer leurs salariés en activité partielle, sans demander à bénéficier de l’allocation d’activité partielle.

Dans ce cas, les entreprises doivent verser à leurs salariés l’indemnité d’activité partielle dans les conditions prévues par le Code du travail.

Pour bénéficier de l’exonération de cotisations sociales sur les indemnités d’activité partielle, les entreprises devront faire une demande d’autorisation dans les conditions normales de mise en activité partielle. Elles n’auront pas à faire de demande d’indemnisation par la suite. Elles informeront la DIRECCTE de cet engagement à ne pas bénéficier de l’indemnisation par l’Etat.»

Nous souhaitons à toutes fins utiles attirer l’attention sur le fait qu’une entreprise ne peut recourir au chômage partiel sans avoir obtenu l’accord de l’administration. En effet, quand bien même l’entreprise n’entendrait pas solliciter l’allocation de prise en charge par l’Etat, il lui est indispensable de déposer une demande d’autorisation.

Ce n’est qu’une fois cette autorisation obtenue que l’entreprise aura la faculté de mettre ses salariés en activité partielle. A défaut, l’employeur serait contraint de payer intégralement ses salariés.

C’est ensuite à l’entreprise de choisir si elle réclame ou non le versement des allocations.

8. L’entrée en vigueur du décret et de l’ordonnance

Ce point est essentiel car la question est en fait de savoir à partir de quand il est possible de bénéficier :

• Du délai de réponse réduit à 2 jours (point 6 ci-dessus) ,
• De la possibilité de faire se demande postérieurement à la mise en œuvre de l’activité réduite (délai de 30 jours ; point 6 ci-dessus) ;
• De la possibilité de consulter le CSE postérieurement à la mise en activité partielle et de transmettre le PV dans les 2 mois de celle-ci.

Reprenons l’article 2 du décret :

« I. – Les dispositions du présent décret s’appliquent aux demandes d’indemnisation adressées ou renouvelées à l’Agence de services et de paiement en application de l’article R. 5122-5 du code du travail à compter de la date d’entrée en vigueur du présent décret, au titre du placement en position d’activité partielle de salariés depuis le 1er mars 2020. ».

« III. – Jusqu’au 31 décembre 2020, le délai mentionné aux premier et troisième alinéas de l’article R. 5122-4 du code du travail au terme duquel le silence vaut acceptation implicite de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle est ramené à deux jours. »

9. Quel salaire maintenir durant un chômage partiel ?

Deux éléments doivent être distingués, d’une part, le montant de la rémunération versée au salarié, appelée indemnité, et, d’autre part, l’allocation qui correspond à ce qui est remboursé par « l’Etat » à l’employeur.

9.1       Le montant de l’indemnité

C’est l’article R.5122-18 (non modifié par le décret du 25 mars) qui en fixe le montant :

« Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d’assiette de l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail. »

Il s’agit :

• du salaire brut avant déduction des charges sociales,
• des majorations pour travail supplémentaire  (à ne pas confondre  avec les heures supplémentaires),
• des avantages en nature dont le travailleur ne continuerait pas à jouir pendant la durée de son congé,
• des pourboires, le cas échéant,
• des primes et indemnités versées en complément du salaire, si elles sont versées en complément du travail et si elles ne rémunèrent pas déjà la période des congés (primes annuelle assise uniquement sur le salaire des périodes de travail, exclusion faite de la période des congés payés, primes compensant une servitude de l’emploi, primes liées à la qualité du travail).

Pour ce qui est des éléments de rémunération variable, l’article 2 du décret du 16 avril 2020 précise que « Pour les salariés qui bénéficient d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, …, le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle tient compte également de la moyenne des éléments de rémunération variables,…, perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise.. ».

S’agissant des éléments de rémunération exclus de la base de calcul, l’article 3 du décret du 16 avril précise que « Sont exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle les sommes représentatives de frais professionnels et les éléments de rémunération qui, bien qu’ayant le caractère de salaire, ne sont pas la contrepartie du travail effectif ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués pour l’année. ».

Il est ajouté que si la rémunération inclut une fraction de rémunération correspondant au paiement de l’indemnité de congés payés, elle doit être déduite pour la détermination de l’assiette permettant le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle.

Ainsi, ne doivent en principe pas être intégrés dans l’assiette de calcul de l’indemnité (liste non exhaustive) :

• le treizième mois,
• la prime de vacances,
• les primes d’assiduité et de rendement semestrielles,
• une prime d’ancienneté ou d’assiduité versées pour l’année entière,
• une prime d’efficacité semestrielle,
• des primes d’intéressement,
• le pourcentage annuel sur le chiffre d’affaires alloué en fin d’exercice en fonction d’une production globale.

Toutefois, cette indemnité ne peut être inférieure au taux net du SMIC, à savoir 8,03 € / h.

9.1.2    Quelle assiette prendre lorsque le salarié effectue des heures supplémentaires structurelles ?

L’article 7 de l’ordonnance du 22 avril 2020 permet la prise en compte de certaines heures supplémentaires dans l’indemnisation et dans l’allocation.

Il s’agit des heures supplémentaires que l’on dit habituellement « structurelles ». En fait la définition retenue est plus restrictive. Il s’agit :

• Des heures supplémentaires prévues dans une convention individuelle hebdomadaire, mensuelle ou annuelle visée à l’article L.3121-56; par exemple dans un contrat de travail dans sa rédaction antérieure au 23 avril 2020 ;
• Des heures supplémentaires résultant de la fixation par un accord collectif d’une durée collective de travail supérieure à la durée légale.

9.1.3    Les jours fériés (Q/R question 23 version du 22 avril 2020)

Sans surprise et fort logiquement, l’administration considère que les jours fériés inclus dans une période d’activité partielle habituellement chômés « sont à traiter de la même façon que les jours de congés payés. »

En revanche, pour ce qui est des jours fériés habituellement travaillés ils sont pris en compte et indemnisables.

9.1.4    Sur la possibilité de verser aux salariés une indemnité plus favorable à l’indemnité du régime légale

La circulaire du 12 juillet 2013 évoque cette hypothèse « Un accord de branche, d’entreprise ou une décision unilatérale d’une entreprise sur l’activité partielle peut préciser des modalités spécifiques d’indemnisation, étant entendu que l’indemnisation versée aux salariés pour les heures chômées ne pourra être inférieure aux taux (70% du salaire horaire brut ou 100% du salaire net horaire si le salarié suit des actions de formation) mentionnés au R.5122-18 du code du travail. »

En clair, il n’y a donc aucune difficulté pour que l’employeur complète. D’ailleurs, certaines conventions collectives le prévoient, mais pas la CCNS.

9.1.5    Les salariés à temps partiel

L’Ordonnance du 27 mars prévoit des dispositions spécifiques pour les salariés à temps partiel. En effet, l’article 3 de l’Ordonnance prévoit que le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle ne peut être inférieur au taux horaire du SMIC.

Toutefois, le second alinéa émet une réserve : si le taux horaire de rémunération du salarié est inférieur au taux horaire du SMIC, alors « le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle qui lui est versée est égal à son taux horaire de rémunération ». Cette réserve ne concerne que les apprentis ou alternants et les salariés de moins de 18 ans, dont le salaire est fixé en pourcentage du SMIC.

9.1.6    Les salariés en formation

L’article L.5122-2 prévoit que les salariés qui, pendant qu’ils sont placés en activité partielle, bénéficient d’actions de formation ont droit à une indemnité majorée L’indemnité horaire est alors portée « à 100 % de la rémunération nette antérieure du salarié ».

Toutefois, l’Ordonnance du 27 mars prévoit en son article 5 que cette majoration « n’est pas applicable au titre des formations ayant donné lieu à un accord de l’employeur postérieurement à la publication de la présente ordonnance ».

9.1.7    Apprentis et aux salariés titulaires d’un contrat de professionnalisation

L’Ordonnance indique dans son article 4 que les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation reçoivent une indemnité horaire d’activité partielle, versée par leur employeur, d’un montant égal au pourcentage du salaire minimum interprofessionnel de croissance qui leur est applicable au titre des dispositions du code du travail.

Pour rappel, l’allocation versée ensuite à l’employeur pour ces salariés ne peut être supérieure au montant de l’indemnité horaire due par l’employeur (art. R.5122-18 alinéa 3).

9.2       La garantie minimale mensuelle

Il convient de ne pas oublier la garantie minimale mensuelle prévue aux articles L.3232-1 à 9 et R. 3232-1 à 10 du Code du travail.

La mise en activité partielle est particulièrement visée par ces dispositions de l’article L.3232-5: « Lorsque, par suite d’une réduction de l’horaire de travail au-dessous de la durée légale hebdomadaire pour des causes autres que celles énumérées à l’article L. 3232-4, un salarié a perçu au cours d’un mois, à titre de salaire et d’indemnité d’activité partielle , une somme totale inférieure à la rémunération minimale, il lui est alloué une allocation complémentaire égale à la différence entre la rémunération minimale et la somme qu’il a effectivement perçue. »

Concrètement cela signifie que l’allocation complémentaire, éventuellement versée, est égale à la différence (qui doit être calculée pour chaque mois) entre :

• le montant de la rémunération minimale mensuelle ;
• et le montant cumulé du salaire perçu par l’intéressé pour le travail effectivement accompli et de l’indemnité d’activité partielle.

9.3       Le montant de l’allocation complémentaire

Le décret prévoit que l’allocation versée par l’Etat à l’entreprise est proportionnelle aux revenus des salariés placés en activité partielle .

Cette allocation sera au moins égale au SMIC et sera plafonnée à 70% de 4,5 SMIC ; le taux horaire ne pouvant être inférieur à 8,03 euros .

10. Incidences sur certains droits

Il est à noter que la réduction de la rémunération des salariés durant la mise en place du chômage partiel n’a aucune incidence sur le calcul des éventuelles indemnités de rupture de contrat de travail. Ainsi, si un salarié est licencié au terme d’une période d’activité partielle, les salaires de référence pris en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement légale correspondent aux salaires perçus habituellement par le salarié, et non les rémunérations diminuées par le chômage technique.

Il en va de même pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, sauf bien sûr précision différente dans l’accord collectif.

En revanche, et là également sauf précision différente d’un accord de branche ou d’entreprise, les périodes de suspension du contrat de travail ne sont pas comptabilisées dans le calcul de l’ancienneté.

11. Maladie, congé payé, intéressement, retraite : quel impact d’une activité partielle ?

11.1     Chômage partiel et arrêt maladie

Que se passe-t-il si un salarié tombe malade au cours de la période d’activité partielle ? Dans ce cas, le cumul des indemnités journalières versées par la sécurité sociale (IJSS) et des indemnités d’activité partielle n’est pas possible.

Le salarié en arrêt maladie, alors que son entreprise est placée en suspension partielle ou totale d’activité, ne peut pas bénéficier de l’indemnité d’activité partielle. Il ne peut prétendre qu’à la seule indemnisation due au titre de son arrêt maladie.

Que se passe-t-il lorsqu’une entreprise passe en activité partielle alors que le salarié est déjà en arrêt maladie ? Dans cette hypothèse, le salarié reste en arrêt maladie indemnisé jusqu’à la fin de l’arrêt prescrit.

L’« indemnisation due au titre de son arrêt de travail » est en principe composée de deux niveaux :

• les indemnités journalières de la sécurité sociale (IJSS)
• les indemnités complémentaires dues par l’employeur  au titre de l’obligation de maintien de salaire (légale ou conventionnelle si cette dernière est plus favorable), puis, le cas échéant dues au titre du régime de prévoyance mis en place au niveau de la branche ou de l’entreprise.

Cependant, le fait que le salarié soit en arrêt maladie, indemnisé à ce titre, ne doit pas avoir pour effet la perception d’une rémunération supérieure à celle qu’il percevrait en l’absence de cet arrêt maladie.

C’est en ce sens que la Cour de cassation s’est prononcée à plusieurs reprises dans le cas d’arrêts maladie concomitant à la mise en chômage technique.

En conséquence, le complément employeur dû en cas d’arrêt maladie doit être limité au montant de l’indemnisation qu’il aurait perçu du fait de la mise en chômage partiel et ce que l’arrêt de travail soit préalable ou postérieur à la mise en activité partielle.

11.2     Chômage partiel et congés payés

Les périodes de chômage partiel sont prises en compte en totalité pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés (art. R.5122-11), puisque la totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés.

11.3     Chômage partiel et télétravail

La dernière version du Q/R en date du 22 avril ajoute une question 22 : « Peut-on alterner télétravail et chômage partiel ? »

L’administration répond sans surprise qu’un employeur ne peut demander à un salarié placé en activité partielle de travailler en télétravail, et inversement il ne peut le placer en activité partielle alors qu’il est en télétravail.

Toutefois, elle réserve logiquement l’hypothèse de la réduction de l’horaire de travail, l’employeur peut placer les salariés en activité partielle pour le temps qui correspond à cette réduction et placer le salarié en télétravail pour le temps travaillé.

Elle ajoute que « Dans cette hypothèse, l’employeur doit définir clairement les plages travaillées et celles non travaillées » et qu’il est « est préférable de distinguer des journées ou demi-journées travaillées en télétravail de celles couvertes par l’activité partielle, au sein d’une même semaine. »

L’administration prévient qu’elle contrôlera ce point et avertit que les entreprises qui méconnaîtraient cette règle de non cumul s’exposent à des sanctions pénales et administratives.

11.4     Activité partielle, retraite et retraite complémentaire

11.4.1  Régime de retraite de base (assurance vieillesse)

Dans le régime de retraite de base, la période d’activité partielle n’est pas expressément visée par les textes relatifs aux périodes assimilées à une période d’assurance telles que le chômage indemnisé ou non (art. R.351-12 du code de la sécurité sociale).

Il en résulte que cette période ne permet pas en l’état de valider des trimestres de retraite dans le régime général. Néanmoins, rappelons qu’en 2020, un salaire de 1 522,50 € bruts soumis à cotisations vieillesse permet de valider un trimestre d’assurance. De fait, un salarié qui aura perçu, dans l’année, un cumul de salaires bruts d’au moins 6 090 €, soumis à cotisations vieillesse, aura validé ses quatre trimestres pour l’année 2020.

Compte tenu de la période d’activité partielle prévue, l’impact sur l’attribution de trimestre d’assurance devrait donc être nul, au regard des salaires ayant donné lieu à cotisations et qui seront perçus par les salariés au titre de l’année 2020.

Par ailleurs, le montant de la pension est calculé sur la moyenne des 25 meilleures années de cotisations. Les allocations perçues par le salarié en période d’activité partielle n’entrent pas dans les salaires pris en compte dans cette moyenne. Actuellement, la durée d’assurance requise pour bénéficier d’une retraite à taux plein est de 167 trimestres ou 41 ans et 3 trimestres (génération 1958 atteignant 62 ans en 2020). L’année de perception des allocations sera néanmoins neutralisée par les autres années au cours desquelles les salaires auront été plus élevés.

Conclusion : la période d’activité partielle n’a pratiquement pas d’impact sur le montant de la pension de retraite de base.

11.4.2  Retraite complémentaire AGIRC ARRCO (art 67 de l’ANI AGIRC ARRCO du 17 novembre 2017)

Les salariés indemnisés au titre de périodes d’activité partielle visées à l’article L. 5122-1 du code du travail bénéficient de points de retraite complémentaire. Ces points, intégralement à la charge du régime Agirc-Arrco, sont attribués sans contrepartie de cotisations.

Cette attribution de points est limitée aux périodes d’activité partielle dépassant 60 heures dans l’année civile, cette condition étant appréciée au niveau de chaque entreprise en cas de changement d’entreprise en cours d’année.

Les points de retraite complémentaire sont attribués à partir de la majoration des rémunérations acquises au cours de la période durant laquelle l’activité partielle a été indemnisée.

La perte de retraite complémentaire est minime en cas d’activité partielle.

11.5     Participation et intéressement

Elle est également prise en compte pour la répartition de la participation et de l’intéressement lorsque cette répartition est proportionnelle à la durée de présence du salarié. Lorsque cette répartition est proportionnelle au salaire, les salaires à prendre en compte sont ceux qu’aurait perçus le salarié s’il n’avait pas été placé en activité partielle (art. R.5122-11 2ème alinéa).

12. Quel régime social pour l’activité partielle des salariés ?

L’indemnité versée aux salariés mis en chômage partiel n’est pas considérée comme un salaire au sens de l’article L.242-1 du Code de la Sécurité sociale, mais comme un revenu de remplacement versé sans contrepartie d’un travail (article L.5122-4 du Code du travail).

À ce titre, l’indemnité d’activité partielle est donc  :

• exonérée de charges sociales salariales et patronales,
• exonérée de forfait social,
• exonérée de taxe sur les salaires.

Dans le cas d’une majoration de l’indemnité d’activité partielle comme évoqué plus haut (par accord de branche, d’entreprise ou décision unilatérale), la circulaire du 12 juillet 2013 considère que ce régime social de faveur reste applicable à l’indemnité versée au salarié

Toutefois, l’article 5 de l’ordonnance du 22 avril 2020 introduit une modification d’importance. Il ajoute à l’ordonnance du 27 mars 2020 un alinéa ainsi rédigé :

« Par dérogation à l’alinéa précédent, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du salaire minimum de croissance [3,15 X 10,15€ = 31,97 €, valeur au 1er janvier 2020], la part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d’activité dans les conditions définies aux articles L. 136-1-1 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale. »

En clair cela signifie que ce n’est que sur le complément versé au-delà des 70% et uniquement concernant la rémunération dépassant les 4,5 SMIC que les charges sociales patronales et salariales classiques s’appliqueront. Noter que 3,15 correspond à 70% de 4,5 smic.

Cependant la limite étant fixée non pas au regard du pourcentage d’indemnisation mais en valeur absolue, cela permet d’englober dans l’assiette des charges tout complément dépassant 31,97 € par heure indemnisée, que ce complément de l’employeur soit exprimé en pourcentage d’indemnisation (exemple 80% au lieu de 70%) ou concerne des salaires plus élevés.

Ce régime spécifique du complément ne s’appliquera que pour les indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1er mai 2020, il n’y adonc pas d’effet rétroactif.

À noter que l’indemnité de chômage partiel est cessible et saisissable, comme cela est le cas pour les salaires.

13. Fiscalité de l’indemnisation du chômage partiel : CSG-CRDS et impôt

S’agissant d’un revenu de remplacement, l’indemnité de chômage partiel, et l’éventuel complément versé par l’entreprise, sont assujettis, après application d’un abattement de 1,75 % (dans la limite de 4 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale) à :

• la contribution sociale généralisée (CSG), au taux de 6,2%,
• la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS), au taux de 0,50%.

Attention : l’application des retenues de CSG et de CRDS ne doit pas avoir pour effet de réduire l’indemnité d’activité partielle à un montant inférieur au smic mensuel brut.

Même si elle n’est pas considérée à proprement parler comme un salaire, l’indemnité pour chômage partiel est néanmoins intégrée dans le calcul de l’impôt sur le revenu. Il faut donc lui appliquer le prélèvement à la source et la déclarer sur la DSN.

Me J-Christophe Beckensteiner

Avocat spécialiste en droit du travail,

Droit de la sécurité sociale et de la protection sociale.

Associé Fidal – Lyon

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