ESS, qui sommes-nous ?

La définition de l’ESS posée par la loi de 2014 était absolument nécessaire. Mais dans un monde toujours plus complexe et des réalités de terrain aussi diverses que le nombre d’acteurs qui la font vivre, sa mise en œuvre opérationnelle interprétée au jour le jour par les juges et les pouvoirs publics impose d’éclairer régulièrement les débats ou contradictions conceptuels qui la traversent.

Depuis 2014, la France dispose d’une loi qui définit l’ESS, l’économie sociale et solidaire^[1]LOI n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, cette fameuse économie plurielle, ni publique, ni privée lucrative, qui rassemble tous les acteurs de droit privé agissant au service du bien commun. Ce bien commun concerne autant ceux qui agissent pour un bien collectif au service de leurs membres que ceux qui agissent au service de publics ciblés oubliés du marché ou au service de la société toute entière en renforcement ou en supplétif de la puissance publique. En résumé, l’économie au service du social – le terme social prêtant certes à interprétation variable selon les circonstances, les pays et aussi l’époque. L’irruption de l’enjeu écologique depuis plus de 40 ans et plus encore maintenant conduit à parler plus globalement de « sociétal » que de social, les uns considérant le social comme un autre champ que le sociétal, les autres considérant le social comme un sous-domaine du sociétal et les derniers enfin distinguant le social de l’environnemental.

Les réalités terrain de l’ESS 

Pour rappels, la loi de 2014 pose dans son article 1 le périmètre de l’ESS qui, en France, réunit « les personnes morales de droit privé qui remplissent les conditions cumulatives suivantes :
un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices, une gouvernance démocratique, définie et organisée par les statuts, prévoyant l’information et la participation … des associés, salariés et parties prenantes aux réalisations de l’entreprise, des bénéfices majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise et des réserves (= financières) obligatoires » et non distribuables aux membres ou alors dans des conditions restrictives. La loi englobe dans ce périmètre les associations loi 1901, les sociétés coopératives, les mutuelles et les sociétés de droit commercial remplissant ces mêmes conditions. De fait, depuis la loi du 3 janvier 1994 et la création de la SAS, société anonyme simplifiée, cadre juridique très souple encore allégé en 2009, il est possible de créer une société commerciale et de se doter des règles que l’on souhaite, y compris de se donner un cadre à gouvernance ESS.

Pour autant, le fait de définir l’ESS n’épuise pas le sujet de toutes les situations auxquelles les acteurs opérationnels sont confrontés au quotidien et qui peuvent donner lieu à désaccord entre parties prenantes, voire contentieux, qu’il s’agisse de droit de la concurrence, droit du travail, fiscalité, aides publiques, accès aux marchés, aux financements et ce qu’on oublie aussi souvent, la représentation statistique qui ne fait que refléter les représentations culturelles dominantes. Le pouvoir politique définit un cadre. Mais il appartient ensuite aux professionnels du droit, de l’économie, de la finance, de l’administration, etc. de mettre en œuvre ce cadre et d’en donner une interprétation au cas par cas. La société évolue. Parfois, le droit anticipe et amorce l’évolution de la société. Mais le plus souvent, le droit entérine dans la loi des évolutions déjà survenues dans la société, ses pratiques et ses croyances. 

Une construction longue de 200 ans

En matière économique et sociale, le droit moderne a démarré en France en 1804 – du temps de Napoleon 1er – avec la définition de la société dans le Code Civil. Il s’inscrit dans les prémices de la société industrielle qui s’est développée depuis 200 ans. Fort logiquement, c’est d’abord un cadre économique qu’il a fallu définir pour permettre le démarrage de cette société industrielle. Le droit économique et social s’est d’abord construit sur une priorité économique. C’est ensuite seulement que s’est construit le cadre des lois sociales. On commence par créer les richesses, on se rend compte des dégâts collatéraux et donc on voit ensuite comment les ajuster, les réguler et mieux redistribuer les richesses créées. Ainsi, en 1848, la France abolit définitivement l’esclavage (décret de Victor Schoelcher du 27 avril) et le décret du 2 mars 1848 fixe la durée maximale de la journée de travail à dix heures à Paris et onze heures en province. Le premier texte officiel reconnaissant les sociétés mutualistes, alors appelées sociétés de secours mutuel, date de 1850 sous la 2e République. En 1867, Napoléon III fait voter la première loi sur les sociétés anonymes afin d’encourager l’investissement des entrepreneurs qui avant cela, pouvaient perdre tous leurs biens, voire leur statut social, si l’entreprise dans laquelle ils investissaient faisait faillite. Suite aux mouvements sociaux successifs, la IIIe République crée les syndicats professionnels en 1884, permettant ainsi aux corporations de s’organiser dans un cadre légal pour défendre collectivement leurs intérêts. 1901 est une date célèbre avec la création de la loi française sur les associations à but non lucratif. Puis en 1947, à la faveur d’un concours de circonstances, Paul Ramadier, éphémère président du Conseil (chef du gouvernement à l’époque), mais aussi militant coopératif, fait voter une loi générale sur les coopératives suite à l’essor considérable des coopératives de consommateurs lors de la première moitié du 20e siècle. Bien d’autres lois ont par suite émaillé les progrès du droit économique et social. Mais pour ce qui concerne les organisations de l’ESS, on retiendra donc surtout récemment la loi du 31 juillet 2014. 

Tout au long de ces 200 dernières années, l’économie et la société ont considérablement changé et ont connu plusieurs révolutions, conduisant à transformer progressivement les mentalités, les cultures, les représentations à l’échelon régional, national, européen et international. Et par conséquent le cadre légal qui en est l’expression. D’où nécessité de poser un point d’étape afin de faire le point sur les représentations d’aujourd’hui et le cadre culturel dans lequel se sont construites les lois économiques et sociales d’aujourd’hui …

Association et société

Le droit privé distingue en France les sociétés et les associations. Il existe quelques exceptions comme le Comité d’entreprise qui dispose d’une personnalité morale autonome, mais qui, compte tenu de son rattachement par nature à une entreprise, n’est ni société ni vraiment association . Mais pour l’essentiel, presque toutes les organisations privées sont en France soit des associations, soit des sociétés. Même les syndicats professionnels sont assimilés à l’association. La société est définie par le Code civil dans ses articles 1832 et 1833, puis se décline en différentes formes codifiées par le droit civil et commercial. Les associations sont régies par la loi de 1901. Les sociétés visent à permettre à leurs associés de faire du profit ou de réaliser des économies. Les associations visent un but non lucratif, lequel reste encore parfois aujourd’hui mal compris^[2]Colas Amblard, « But non lucratif : un concept incontournable encore mal appréhendé par les associations » , éditorial Institut ISBL juillet 2020. La référence la plus célèbre pour distinguer la société de l’association reste le célèbre arrêt Manigod rendu par la Cour de Cassation le 11 mars 1914 : «  la différence qui distingue la société de l’association consiste en ce que la première comporte essentiellement comme condition de son existence, la répartition entre associés des bénéfices fait en commun tandis que la seconde l’exclu nécessairement ». On notera que l’ESS réunit aussi bien des associations que des sociétés.

Société civile et société commerciale 

A l’origine, on distinguait société civile et société commerciale par l’objet de l’activité. Si l’activité était d’acheter pour revendre (avec ou sans transformation), de louer, rendre des prestations de services financiers ou assimilés, l’activité était commerciale et par contraste, toutes les autres activités étaient civiles. Avec le temps, le concept a évolué. Aujourd’hui, la plupart des sociétés sont commerciales et les sociétés civiles sont cantonnées à quelques secteurs d’activité dans lesquels l’activité est fortement liée à la personne qui l’exerce (agriculture et professions libérales notamment). D’ailleurs, les sociétés civiles sont des sociétés de personnes, c’est à dire que les responsabilités, les dettes et les impôts sont assumés en transparence par les associés en tant que personnes et non par la société en tant que personne morale. D’où le caractère moins attractif de la société civile pour les entrepreneurs. Les sociétés civiles sont soumises au droit civil et les sociétés commerciales au droit commercial. Civile ou commerciale, une société a vocation à faire du profit pour le bénéfice de ses associés et de ce point de vue, il faut bien se garder de penser qu’une société civile aurait une vocation moins lucrative que la société commerciale. Certains relèveront que les sociétés civiles sont des sociétés de personnes comme les organisations ESS. C’est une confusion juridique : une société de personnes implique la transparence fiscale et la responsabilité illimitée de ses associés. Ce n’est absolument pas le cas des sociétés coopératives et mutualistes dont le statut juridique protège les membres et limite leurs responsabilités à leurs apports. Et donc contrairement à ce qu’on lit dans la très large majorité des communications de l’ESS, associations, coopératives et mutuelles ne sont pas des sociétés de personnes et concentrent la responsabilité et la fiscalité sur la seule personne morale.

Sociétés de personnes et sociétés de capitaux

Les organisations ESS sont souvent présentées comme des sociétés de personnes par opposition aux sociétés de capitaux parce qu’elles reposent sur une finalité de service ou humaine et non sur une finalité de rémunération de capitaux. On vient de le voir : cette présentation peut faire sens en termes de communication, mais est juridiquement erronée. D’une part, les organisations ESS ne sont pas que des sociétés, ce sont aussi des associations. Par ailleurs, elles peuvent se doter de règles civiles si elles le souhaitent avec la transparence fiscale, mais aucune ne le fait car ça ne présente pas d’intérêt. Plutôt que d’opposer sociétés de personnes à sociétés de capitaux en parlant d’ESS, il serait plus juste de considérer les entreprises ESS comme des organisations de services par opposition aux sociétés patrimoniales.

Lucratif et non lucratif

L’éditorial de Colas Amblard^[3]Colas Amblard, « But non lucratif : un concept incontournable encore mal appréhendé par les associations » , éditorial Institut ISBL juillet 2020détaille bien ces notions et les ambiguïtés à lever pour distinguer lucratif et non lucratif. Ce n’est pas parce qu’une association est à but non lucratif qu’elle n’a pas le droit d’exercer une activité économique ou commerciale. Une association qui veut pouvoir investir sur l’avenir et pérenniser n’a pas d’autre choix que de chercher à dégager des excédents qu’on appelle justement « excédents » et non « profits » car le surplus réalisé n’a pas pour but d’enrichir quelqu’un. Dans le cas de l’association 1901, les excédents doivent rester dans l’association pour financer son objet social. Pas question de rémunérer du capital puisque l’association n’a pas d’actionnaires, et pas question d’espérer gagner de l’argent en augmentant grassement son salaire ou ses avantages en nature : la loi pose des limites claires en la matière. Même chose pour les sociétés coopératives et mutualistes : les excédents viennent renforcer les fonds propres de l’entreprise, les réserves restent dans l’entreprise, les excédents sont réinvestis. Par contre, à la différence de l’association, une partie des excédents peut revenir aux membres, non pas pour les enrichir, mais sous forme de ristourne qui vient réduire leur apport. Exemple : je suis adhérent de ma mutuelle, j’ai payé un certain montant pour ma prime annuelle ; la mutuelle dégage des excédents et elle décide de m’en reverser une partie, ce qui vient réduire ma prime. C’est ce principe de ristourne et la possibilité de rémunérer dans certaines limites les membres apporteurs de capitaux qui expliquent pourquoi on parle de lucrativité limitée pour les mutuelles et les coopératives.

Capitaux et fonds associatifs

Les sociétés ont un capital (quoique plusieurs statuts juridiques autorisent maintenant la création de sociétés sans capital) et les associations ont un fonds associatif. Quelle différence ? Le capital dans une société, c’est l’argent apporté par les actionnaires ou investisseurs et dont ils espèrent qu’il pourra fructifier sous forme de dividendes annuels et/ou de plus-value lorsqu’ils décideront de revendre leurs participations. Dans le cas des sociétés coopératives et mutuelles, il y a comme dans les autres sociétés un capital social et des apporteurs de parts. Mais ce capital est variable ; il fluctue au gré des entrées et sorties des membres et les parts sont souscrites par les membres qui veulent bénéficier des services de la coopérative ou la mutuelle. Au fil du temps, la loi a ouvert l’accès à des financeurs extérieurs classiques, mais dans des modalités limitées et encadrées qui laissent le pouvoir au collectif des membres. La grosse différence entre sociétés de l’économie sociale et sociétés patrimoniales quant au capital repose sur sa rémunération limitée et l’absence de plus-value : les parts sociales de coopératives et mutualistes sont remboursées, mais pas revendues de gré à gré. Pour les associations, on parle plutôt de fonds associatif, constitué des apports réalisés au début de l’association (souscriptions et cotisations ne donnant lieu à aucune rémunération possible) ou au cours de son histoire (legs, reprise des activités et de l’actif net d’une autre association, etc). Lorsqu’on y ajoute l’épargne accumulée par l’association grâce à ses excédents de gestion (résultat, report à nouveau, réserves diverses et provisions), on parle des ressources propres de l’association, tout comme on parle de fonds propres pour les sociétés. Les entreprises ESS ne sont donc pas des « sociétés de personnes », mais rassemblent bel et bien des associations et des sociétés de capitaux. 

Economie sociale et ESS 

De longs débats ont agité les acteurs de l’ESS depuis les années 80 entre les organisations historiques de l’économie sociale (associations, coopératives, mutuelles) et les nouveaux courants qui sont apparus au fur et à mesure des défis sociaux. Premier défi : l’apparition au cours des années 80 d’une multitude d’acteurs engagés dans la lutte contre les exclusions, principalement le chômage, la précarité, la pauvreté. C’est à cette époque que sont nées les entreprises d’insertion, les associations intermédiaires et autres associations de lutte contre la pauvreté. Tous ces acteurs se sont largement appuyés sur l’aide publique et les subventions, critiqués en cela par l’économie sociale traditionnelle dont les fondements historiques reposent sur une logique de prise en main des gens par eux-mêmes (le self-help)^[4]Colas Amblard : L’entreprise associative : présent et futur d’une économie souhaitable pour le “monde d’après”, éditorial Institut ISBL juin 2020 et non d’appui public. C’est le fameux courant « solidaire » qui a conduit à rebaptiser l’économie sociale en « économie sociale et solidaire ». C’est ce même fondement du « self-help » qui conduit à s’interroger sur la pertinence d’inclure ou non les fondations dans l’ESS. 

ESS et fondations

Si l’on s’en réfère à la définition de la loi de 2014, les fondations ont bien un autre but que « le seul partage des bénéfices », mais elles ne dégagent aucun bénéfice, ce ne sont que des budgets affectés annuellement par un ou des philantropes qu’il convient d’utiliser pour leur objet. De même, la gouvernance démocratique des fondations se limite aux conseils d’administration qui examinent les projets. Il n’y a pas de démocratie élargie comme dans les autres structures ESS. Les fondations sont indéniablement utiles et même nécessaires. Mais conceptuellement et donc dans les représentations statistiques qui orientent les politiques publiques, il y a lieu de se demander si elles ont les mêmes besoins que les autres structures ESS et donc quelle est la logique de les inclure dans l’ESS. Les fondations reposent sur une logique de mécénat et de philantropie issue de personnes et entreprises fortunées dont les demandes en termes de reconnaissance de leurs actions sont différentes que les demandes de reconnaissance des autres structures de l’ESS. 

Economie sociale et entreprise sociale

Enfin, le débat identitaire le plus récent et toujours présent aujourd’hui concerne les entrepreneurs sociaux et l’entreprise sociale. Dans les années 90, un certain Bill Drayton a créé aux Etats-Unis l’association Ashoka pour aider et permettre le changement d’échelle des entrepreneurs qui peuvent « changer le monde », à l’image de Muhammad Yunus, créateur de la Grameen Bank et du micro-crédit. Depuis lors, l’entrepreneuriat social s’est considérablement développé dans le monde entier, car issu du même moule que les cadres dirigeants de l’industrie et de la finance mondiale et soutenu par eux. Les multinationales ont une capacité d’investissement considérable dans leurs programmes de mécénat ou d’action de solidarité. Mais elles restent des entreprises soumises à une priorité de profit maximum et de court terme. Ce qui fait souvent douter soit de la sincérité de leur action, soit de leur réelle efficacité dans le long terme. Et en tout cas les distingue nettement des acteurs qui s’inscrivent par nature dans un objectif ESS. 

Construire l’Europe de l’ESS 

A l’échelon français, les pouvoirs publics ont du composer également avec la construction de l’Europe. Construire l’Europe, c’est aussi construire l’Europe de l’ESS. Or, les représentations culturelles et les cadres légaux diffèrent fortement d’un pays à l’autre parmi les 27 Etats membres, avec notamment un clivage culturel entre pays latins et pays anglo-saxons. Au Royaume-Uni, on ne parle pas d’économie sociale, mais d’entreprise sociale. La logique est micro au niveau de l’entreprise et non macro au niveau d’une vision de la transformation sociale. Contrairement à une idée reçue, la vision britannique ne se résume pas à une opposition binaire entre le business capitaliste et la solidarité philantropique incarnée par les « charities ». Comme en France, leur économie est plurielle et composée des formes les plus diverses avec des débats incessants et des évolutions législatives successives comme en France, mais sous d’autres problématiques résultant de leur propre vision^[5]Lire notamment l’excellent « Droit comparé des coopératives européennes » initié par David Hiez, de l’Université du Luxembourg, aux éditions Larcier (165 pages). Et donc toute la galaxie des diverses formes d’économie sociale que la France réunit sous le vocable ESS, le Royaume-Uni les rassemble sous le nom d’entreprises sociales. La construction et la législation européenne puisent donc au vocabulaire de ses différents Etats membres en essayant, langue par langue, de trouver une formulation qui rassemble le plus grand nombre.

Depuis 6 ans, l’ESS a la chance d’avoir en France une définition légale de son périmètre. Mais le monde étant complexe et la société plurielle, surtout quand elle se mondialise, les frontières de ce périmètre sont à géométrie variable selon les circonstances de sa mise en œuvre opérationnelle et les situations qui se présentent. Les enjeux sont nombreux et considérables : reconnaissance institutionnelle et participation aux débats sur les politiques publiques, visibilité statistique, reconnaissance de « règles du jeu » spécifiques par rapport à d’autres formes économiques, statut et positionnement au regard du droit de la concurrence et des droits et devoirs sur le marché, seuils d’exemption ou de droits spécifiques, statut fiscal, accès aux financements, comptes à rendre en matière de transparence d’activité et de gestion, protection et droits des membres et des bénéficiaires, etc. Les quelques tentatives d’éclairage apportés ici témoignent de l’enjeu de poursuivre encore et toujours l’explicitation et le débat sur bien d’autres notions : activité économique et activité commerciale, secteur marchand et non marchand, entreprise et association, concurrence et coopération, social et écologie, intérêt collectif et intérêt général, ESS comme complément ou remplacement de l’économie capitaliste… Depuis plus de 20 ans, l’ESS a indéniablement marqué des points en France, en Europe et même dans le monde. Il faut plus que jamais continuer dans cette voie et pour ce faire, ses acteurs plongés dans le quotidien de leur activités auront plus que jamais besoin de tous leurs partenaires, notamment les chercheurs, universitaires, experts et autres think tanks dont l’Institut ISBL n’est pas le moindre.

Pierre Liret

expert coopératif, consultant, enseignant

En savoir plus : 

Pierre Liret, « Loi PACTE : quel impact pour l’ESS ?« , 25 avril 2020, Institut ISBL 

Colas Amblard, « But non lucratif : un concept incontournable encore mal appréhendé par les associations« , éditorial Institut ISBL juillet 2020