Rôle des collectivités publiques dans les associations et OSBL : un éventail de partenariats possibles

L’État et les collectivités locales sont historiquement des partenaires du secteur associatif et, d’une manière plus générale, des organismes sans but lucratif (OSBL), dans la concrétisation de projets d’intérêt général. Ce partenariat prend de multiples formes et le projet de circulaire Valls, actuellement en cours de rédaction, rappelle combien cette relation doit favoriser une démarche constructive. Revue de détails.
I. – L’État et les collectivités locales peuvent être membres des associations et des OSBL 
A. – Principe : une intervention libre des personnes publiques au sein des associations.
L’État et les collectivités territoriales sont parfaite­ment admis à figurer au nombre des membres d’une association ou d’un OSBL (fondations, fonds de dota­tion, etc.), voire même des dirigeants (CE, Bjuin 1994, n 143272, De/rez). S’il s’agit de l’État, son représen­tant doit être nommé par décision ministérielle ou par décision préfectorale (Circ. n° 2010, 27janv. 1975, du Premier ministre relative aux rapports entre les col­lectivités publiques et les associations assurant des tâches d’intérêt générale); s’il s’agit d’une collectivité locale, la désignation est faite par son organe délibé­rant et il est souhaitable que le représentant de cette collectivité ne soit pas déjà administrateur à titre personnel afin d’éviter le risque de confusion entre l’inté­rêt général que ce dernier est censé défendre et l’inté­rêt privé qu’il pourrait connaître par ailleurs. Dans cette hypothèse, il conviendrait que cette personne siège en qualité de représentant de la collectivité publique après s’être retirée de l’association à titre personnel (démission volontaire) ou que la collectivité publique nomme un autre représentant qui n’est pas membre de l’association (Rép. min. à QE n° 56304, JOAN Q. 5 mars 2001, p. 1428). De la même façon, une adhé­sion ne se présume en aucune manière et l’association ne peut prévoir dans ses statuts que tel ou tel représen­tant d’une collectivité est membre ou administrateur de droit en son sein. En d’autres termes, l’association ou l’OSBL ne pourra en aucun cas passer outre l’accord exprès de ladite collectivité, dans les formes ci-avant mentionnées, pour figu­rer en son sein, en qualité de membre ou d’administrateur. Enfin, et particulièrement en période d’élection, la tentation est grande de proroger le mandat des administrateurs en place jusqu’à l’arrivée du nouveau représentant. Dès lors que le successeur est désigné, le Président ne peut imposer à l’administrateur en place de rester en fonction jusqu’à l’arri­vée effective du successeur nouvellement élu. La Cour d’appel de Rennes vient récemment de rappeler dans un arrêt du 25 novembre 2014 que si l’organe compétent de l’associa­tion avait voulu son maintien, il aurait dû expressément pré­ciser que le nouveau représentant du groupement entrerait en fonction de manière différée (CA rennes, 3e ch Cam., 25 nov. 2014, n° 13107511, Société L/OL cl Association de défense et de gestion de l’appellation d’origine contrôlée « Camembert de Normandie»).

B. – Limites : attention à l’association transparente ou para-administrative !
Pour autant, l’association ne doit pas être contrôlée en droit ou en fait par les personnes publiques : tel est le cas, lorsque les administrateurs sont majoritairement des représentants d’une même collectivité ou lorsque cette collectivité se com­porte comme le dirigeant de fait – ce dernier cas se retrouve fréquemment lorsque les moyens humains et matériels de l’association sont majoritairement ou exclusivement fournis par la collectivité – de la structure qu’elle a contribué à créer: « considérant que lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’orga­nisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente» (CE, 21 mars 2007, n° 281796, Com­mune de Boulogne-Billancourt). Pour qualifier une association de transparente, le juge admi­nistratif recourt à une méthode de qualification par faisceau d’indices, et vérifie ainsi les conditions de création de l’asso­ciation, son mode d’organisation et de fonctionnement et que l’origine de ses ressources. Si l’association est qualifiée de transparente, les consé­quences juridiques sont les suivantes :

• les sommes gérées par l’association conservent le carac­tère de deniers publics. Risque de gestion de fait ;
• toutes les règles qui s’appliquent à la collectivité doivent s’appliquer à l’association: donc les contrats conclus par l’association sont requalifiés de contrat de marché public et sont illégaux car conclus en méconnaissance des règles du code des marchés publics (CE, 21 mars 2007, pré­cité) ;
• les contrats conclus par l’association sont requalifiés de contrats administratifs et relèvent de la compétence du juge administratif (T conf/., 30 juin 2008, n° 3650, Lenoir e.a. cl Association socio-culturelle de /’École natio­nale des Greffiers) ;
• le personnel de l’association (personnel de droit privé) est requalifié d’agent public et a droit à la reconstitution totale de leur carrière (CE, 14 oct. 2009, n° 299554, M. Tramint) ;
• en cas de difficulté financière, c’est la collectivité publique qui est responsable à l’égard des créanciers de l’associa­tion: CAA Marseille, 10 mars 2011, Ville de Nice;
• enfin, les élus encourent des sanctions au niveau pénal (C. pén., art. 432-12 sur la prise illégale d’intérêts; C. pén., art. 432-14 sur le délit d’octroi d’un avantage injustifié).

Enfin, il convient d’éviter les situations de gestion de fait. En effet, les fonds attribués par une collectivité à une associa­tion dans le cadre d’une subvention par exemple, deviennent des fonds privés. Par dérogation, ces fonds peuvent néan­moins conserver la nature de deniers publics dans les cas suivants :

• ils ont été versés à des groupements ne disposant pas de la personnalité juridique (association non déclarée en Pré­fecture par exemple ; Ch. rég comptes Guadeloupe, 11 juin 1998, Commune de Gourbeyre, Rev. Tré­sor 1999, p. 31);
• ils ont été octroyés à une association transparente (cf. supra) ne bénéficiant pas d’une réelle autonomie vis­à-vis de la collectivité versante ;
• ils sont restés à la disposition de la collectivité versante par l’intermédiaire du groupement bénéficiaire ;
• ils ont été utilisés à des fins étrangères au but pour lequel ils ont été attribués.

Deux critères sont donc retenus en définitive pour caracté­riser une situation de gestion de fait :

• la majorité des ressources est assurée par une seule et même collectivité publique
• cette collectivité publique dispose, en droit et en fait, directement ou indirectement, du pouvoir majoritaire dans les organes de décision de l’association bénéfi­ciaire.

li. – L’État et les collectivités territoriales peuvent soutenir financièrement les associations et les OSBL
A. – Subvention : un régime juridique souple régit par l’intérêt général.
Par principe, le versement de subvention par une personne publique est encadré par le droit européen des aides d’Etat ainsi que, s’agissant des collectivités territoriales, par les articles L. 1511-1 et suivants du Code général des collecti­vités territoriales.
Toutefois, lorsqu’une subvention est versée à une associa­tion un autre régime juridique s’applique, lequel est princi­palement fondé sur la notion d’intérêt public local ou d’inté­rêt général (Cf, 31 mai 2000, n° 170563, Ville de Dunkerque). Cet arrêt juge en effet (s’agissant d’un prêt octroyé par une commune à une association sportive) : « Considérant que l’association USDF est chargée d’une mission éducative et sociale; que le prêt litigieux présente ainsi un intérêt public pour la commune; que, dès lors, le moyen tiré de ce que la délibération attaquée serait dépourvue de fondement légal doit être écarté » Dans le cadre de ce régime, deux condi­tions sont à respecter pour assurer la légalité de la subven­tion versée par une personne publique à une association :

• condition de fond : l’association doit exercer une activité présentant pour la personne publique un intérêt général (CE, 25 nov. 2009, n° 310208, Commune de Mer cl MM Pépin et Raoul)
• condition de forme : convention attributive de subventionnement au-delà de 23 000 euros (C. comptes, e 4ème ch., 18 mars 2010, réf 57188, Commune de Pacé); la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et le décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 imposent à une autorité administra­tive d’établir une convention lorsqu’elle verse une sub­vention à une personne privée, si le montant de celle-ci est supérieure à 23 000 euros.

La définition d’une subvention publique donnée par le légis­lateur est encadrée par les principes suivants :

• les activités de la personne privée recevant la subvention publique relèvent de sa seule initiative (Cf, 23 mai 2011, n° 342520, Commune de Six-Fours-les-Plages);
• ces activités ne constituent pas des prestations individua­lisées au profit de la personne publique (Cf, 1 O juil/. 1991, n° 61575, CC/ de Perpignan et des Pyrénées-Orientales)

Depuis, l’article 59 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (Durand H., La loi ESS et les associations, Bulletin d’actualité Lamy Associa­tions, 2014, n° 232) donne une définition légale de la notion de subvention : « Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autori­tés administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au dévelop­pement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les orga­nismes de droit privé bénéficiaires. Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individua­lisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent» (L. n° 2014-856, 31 juil/. 2014, art. 59, modifiant L. n° 2000-321, 12 avr. 2000, art. 9-1). Attention, tout de même, est illicite tout financement public attribué au bénéfice des fonds de dotation en application de l’article 140, Ill, de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME): « Aucun fonds public, de quelque nature qu’il soit, ne peut être versé à un fonds de dotation. Il peut être dérogé à cette interdiction, à titre exceptionnel, pour une œuvre ou un programme d’actions déterminé, au regard de son importance ou de sa particu­larité. Les dérogations sont accordées par arrêté conjoint des ministres chargés de /’Économie et du Budget».

B. – Autres modes de financement : la rémunération du prestataire de services ou du délégataire de service public.
D’autres modes de financement en provenance des collec­tivités publiques sont couramment mis en œuvre au béné­fice du secteur associatif. Il s’agit principalement de la rému­nération du prestataire de services dans le cadre des marchés publics (C. des marchés publics) ou du délégataire de service public (L. n° 93-122, 29 janv. 1993, art. 38, al. 1 ; Code général des collectivités territoriales, art. 1411-1, al. 1) dans le cadre de délégation de service public.

Ill. – Le projet de circulaire Valls propose une refondation des relations pouvoirs publics/associations
Actuellement en préparation, la circulaire « Valls » a pour objectif de refonder les relations entre associations et pou­voirs publics en favorisant une démarche dynamique de co-construction dans la mise en œuvre d’actions au service de l’intérêt général.
En introduction, le projet de nouvelle circulaire met l’accent sur l’importance du rôle du secteur associatif dans la société civile et rappelle que « les associations sont fréquemment amenées à anticiper, éclairer ou compléter l’action conduite par les pouvoirs publics, inspirant à l’État et aux collectivités territoriales de nouvelles formes d’intervention» (à rapprocher de la Section IV de la loi n° 2014-856 précitée). A pro­pos de la subvention, le Premier ministre souligne égale­ment que la mise en œuvre de l’action publique fondée sur la « co-construction » doit être favorisée.
La démarche d’appel à initiatives (cette démarche sera expo­sée dans un guide d’usage de la subvention à paraître), orga­nisée par le financeur et présentée comme susceptible de « favoriser l’émulation et d’accroÎtre la qualité des projets subventionnés et le bon emploi des fonds publics », consti­tue dorénavant une phase préparatoire à la conclusion d’une convention de subvention. La bonne articulation devra ainsi être trouvée avec la nouvelle définition légale de la subven­tion (cf supra) qui, quant à elle, met particulièrement l’accent – pour opérer une distinction claire avec la commande publique (cf. supra B) – sur le fait que les actions, projets ou activités doivent être « initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires».
Dans les faits, il conviendra donc de voir quelles incidences cette nouvelle démarche d’appel à initiatives aura sur le développement du secteur associatif, notamment au regard du principe d’initiative contenu dans la définition légale de la subvention. li faudra également demeurer vigilant afin d’évi­ter que cette démarche ne déguise de nouvelles formes de mise en concurrence entre associations d’un même terri­toire. En outre, deux risques majeurs doivent d’ores et déjà être envisagés : d’une part, !’instrumentalisation des inter­locuteurs associatifs habituels par les pouvoirs publics, et notamment des collectivités territoriales ; d’autre part, le renforcement de la concentration de ces mêmes opérateurs au détriment de l’innovation issue d’associations nouvelle­ment créées.
Incontestablement, la circulaire Valls va donc dans le bon sens (Amblard C. , Relations pouvoirs publics-associations: une refondation opérée par la circulair e Valls, Jurisassociations n° 519, 15 mai 2015, p. 39-41). Pour autant, la mise en œuvre d’un processus plus ambitieux visant à instaurer, au bénéfice des organismes d’ESS, un véritable droit au dialogue civil opposable aux pouvoirs publics est envisageable (Amblard C., Intérêt général, utilité publique ou utilité sociale: quel mode de reconnaissance pour le sec­teur associatif?, RECMA 2010, n° 315; voir également, du même auteur, La définition légale de la subvention ne suffira pas, www.isbl-consultants.fr, édito, oct. 2013). Celui-ci pour­rait déboucher sur l’obtention automatique de la reconnais­sance d’intérêt général et du financement public-sous forme de subvention – nécessaire pour réaliser un projet ou une action reconnue comme tel.
Le prochain chantier concernera le projet d’ordonnance de transposition de la partie législative de la directive« Marchés publics» (Dir. Pari et Cons UE n° 2014/24/UE, 26 févr. 2014; voir Jurisassociations n° 512, 1•’ févr. 2015, p. 3), pour lequel le Haut Conseil à la vie associative a d’ores et déjà émis un avis en date du 29 janvier 2015 .

Colas AMBLARD, Directeur des Publications
 
 
En savoir plus :
 
Cet éditorial a fait l’objet d’une publication dans le Bulletin Actualité LAMY ASSOCIATIONS, n° 237, mai 2015 : voir en ligne