Commande publique : un outil associatif ?

1 – Une ambiguité notionnelle entre subvention et exercice d’une mission pour une personne publique : la nécessaire prise en compte de l’initiative de l’opération.

Dans leurs relations avec les personnes publiques, les associations ont coutume de demander le versement de subventions afin de pouvoir poursuivre leur objet social. Ces subventions peuvent tout d’abord être octroyées par les personnes publiques si elles entrent bien dans le champ de leur compétence (Cf. article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales). Elles doivent également correspondre à un intérêt public (CE. 11 juin 1997 Département de l’Oise, Rec. CE 1997 p. 236, Req. 170069).

Depuis loi du 12 avril 2000, et son article 10 lorsque une subvention dépasse un seuil de 23 000 euros, une convention doit être signée avec la personne publique définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée.

Répondant ainsi à un souci de transparence financière, ces conventions ont vocation à préciser outre le montant de la subvention versée par la personne publique, les obligations mises à la charge de l’association dont l’activité présente, par définition, un intérêt public certain.

Or, la naissance de cette obligation dictée au départ par un juste souci de transparence engendre désormais des risques non négligeables de requalification des conventions de subvention en marchés publics, voire en délégation de service public si l’objet de la subvention n’est pas clairement défini.

Un tel risque n’est pas sans incidence pour les personnes publiques puisque le non respect des règles de la commande publique entraîne la commission d’infractions pénales comme le délit d’octroi d’avantages injustifiés (article 432-14 du code pénal – jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amendes) ou le délit de prise illégale d’intérêt (article 432-12 du code pénal – jusqu’à 75 000 euros d’amende et 5 ans d’emprisonnement).

Partant, il est indispensable de bien déterminer dans quel cadre doit s’inscrire l’action d’une association et son besoin de financement.

La lecture des textes permet d’apporter quelques éléments de réponse.

Ainsi, la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics définit une subvention de la manière suivante : « contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général mais qui est initiée et menée par un tiers ».

Un marché public se définit, au contraire, selon l’article 1er du code des marchés public comme un contrat à titre onéreux conclu notamment par une personne publique pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fourniture ou de service.

Enfin, l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales définit la convention de délégation de service public de la façon suivante : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

Un marché public et une délégation de service public se distinguent dès lors d’une subvention par la notion d’initiative du projet qui implique, également sa conception et sa définition. En outre, la différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public provient du mode de rémunération retenu (soit par paiement d’un prix par l’acheteur public, soit par une rémunération tirée principalement de l’exploitation du service).

Ces distinctions pourtant claires posent toutefois aujourd’hui de très profonds problèmes de sécurité juridique pour les associations qui se voient exposées à un risque de requalification de leurs conventions de subvention en marchés publics ou en délégation de service public.

2 – Une nécessaire redéfinition des relations entre les personnes publiques et les associations.

En étant exposé à un risque de requalification des conventions de subvention mal rédigées ou à tort utilisées (TA Melun 17 août 2006, Préfet de Seine et Marne, requalification en marché public d’une convention qui confie à une association l’organisation d’activités culturelles et artistiques en vue de promouvoir l’image de la collectivité et qui prévoit le versement de subventions affectées à cette activité et liées à l’importance des moyens mis en oeuvre par l’association ; TA Amiens, 9 novembre 2006, Préfecture de l’Oise, requalification d’une convention de sponsoring en marché public), les associations s’exposent à une annulation de ces conventions et à une obligation de reversement des sommes perçues.

Un premier effort d’identification de l’initiative du besoin aussi bien dans sa conception que dans sa définition doit donc être prioritairement effectué.

Ensuite, si l’initiative de l’opération semble appartenir à la personne publique, les associations doivent répondre dans le respect des règles de mise en concurrence.

Une jurisprudence récente semble cependant atténuer cette obligation dans des hypothèses strictement limitées. En effet, dans une décision en date du 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence, le Conseil d’Etat parait effectuer un revirement de jurisprudence et réhabiliter l’usage de l’outil associatif financé, dirigé et contrôlé par une collectivité locale en considérant que les collectivités locales sont libres de gérer leurs activités de service public et peuvent se dispenser de passer un marché public ou une délégation de service public quand « eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ».

Ainsi, le financement d’une activité de service public administratif exercée par une association contrôlée et majoritairement financée par une collectivité peut être exemptée des règles de mises en concurrence.

Cette jurisprudence doit toutefois être strictement circonscrite a priori au domaine médico-social, culturel et éventuellement sportif et, si son application peut se renouveler, il n’en demeure pas moins que les faits de chaque espèce devront être strictement analysés.

En tout état de cause, le Conseil d’Etat a ouvert aux associations une possibilité d’exercer des missions pour le compte des personnes publiques sans être mises en concurrence.

Si les conditions de mise en œuvre de cette absence de mise en concurrence ne sont pas remplies, cela ne signifie pas pour autant que les associations doivent subir les règles de la commande publique, elles doivent au contraire les anticiper et s’en servir pour améliorer leurs chances de succès.

3 – L’utilisation des règles de la commande publique au bénéficie des associations.

Les associations peuvent utiliser les règles de la commande publique à leur bénéfice dans deux types de situation, lorsqu’elles sont susceptibles de devenir prestataire d’une personne publique (3-1) et lorsqu’elles sont elles-mêmes des donneurs d’ordre (3-2). Dans ces deux hypothèses, les associations doivent prendre conscience qu’elles ont les moyens d’utiliser les règles de la commande publique dans leur intérêt.

3-1- Les associations prestataires.

Les associations ne doivent pas oublier que le code des marchés publics doit être conçu comme un outil permettant de favoriser un meilleur accès à la commande publique.

Ainsi, un rapprochement préalable avec les personnes publiques serait tout d’abord fortement souhaitable dans la mesure où ces dernières pourraient davantage utiliser des notions comme les clauses sociales et environnementales de l’article 14 du code des marchés publics, ou la notion de marché réservé de l’article 15 du même code, voire mieux utiliser les critères de jugement des offres.

Par ailleurs, il serait fortement souhaitable que les associations utilisent dans le cadre de leurs réponses les possibilités de mutualisation de leurs compétences que leur offre le code des marchés publics en ayant recours aux formules de groupement solidaires ou conjoint ou à la formule de la sous-traitance.

L’utilisation de ces différents outils permettrait aux associations d’obtenir des avantages non négligeables.

3 – 2 – Les associations donneurs d’ordre.

Enfin, et surtout, il n’est plus possible aujourd’hui, pour certaines associations d’ignorer qu’elles constituent ce que l’on appelle des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit communautaire.

L’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics considère que sont notamment des pouvoirs adjudicateurs « les organismes de droit privé (….) qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial » et dont, « soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics » – c’est-à-dire schématiquement une personne publique – (…) « soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics », « soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ».

Sont également des pouvoirs adjudicateurs : « les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de réaliser certaines activités en commun », notamment par « un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ».

Si une association se trouve dans cette situation, elle doit mettre en concurrence ses fournisseurs en mettant en place ce que l’on appelle une publicité minimale adéquate.

Comme l’ordonnance du 6 juin 2005 est peu précise sur les modalités de mise en œuvre des règles de mise en concurrence à établir, ces associations vont devoir, dans des délais très courts, élaborer elles-mêmes ce que l’on peut appeler un guide interne des procédures qui décrira la manière de passer leur marché et qui, dans l’hypothèse par elle d’une stricte application, leur permettra de conclure des marchés en toute régularité.

Loin d’être une contrainte, cette nouvelle obligation d’organiser les règles de passation de leurs achats doit être perçue par les associations comme un moyen de définir elles-mêmes les règles de mise en concurrence auxquelles elles s’assujettissent et, dès lors, comme une liberté à conquérir.

Ainsi perçue et conçue, les règles de mise en concurrence pourront devenir un outil au service des associations.

Anne-Cécile VIVIEN

Responsable rubrique Partenariats publics

ISBL consultants

Avocat au Barreau de Lyon

En savoir plus :

Lamy Associations n. 155en février 2008 : Voir en ligne