« Registre des activités économiques et des entreprises » : un pas de plus dans la reconnaissance des associations relevant de l’ESS ?

Dans une réponse ministérielle du 28 août 2018[1], le ministère de l’Intérieur a précisé que « doit être écartée l’alternative d’un enregistrement des associations, y compris celles exerçant une activité lucrative, au registre du commerce et des sociétés administré par les tribunaux de commerce. » Aussi lapidaire soit-elle, cette réponse n’est pas satisfaisante. Elle mérite au contraire que l’on s’y intéresse dans la mesure où la loi du 31 juillet 2014[2]relative à l’Economie sociale et solidaire reconnaît désormais officiellement le rôle économique des associations au moment où la part des recettes d’activité ne cesse d’augmenter dans les budgets associatifs (passant de 49% à 61% entre 2005 et 2011)[3].

Depuis quelques années déjà, il n’est plus guère possible de nier le rôle des associations dans le domaine économique[4] et, depuis la loi du 31 juillet 2014[5], l’on doit désormais reconnaître que ces organismes sans but lucratif ont vocation à être intégrés aussi parfaitement que possible au nombre des formes juridiques d’organisation d’entreprise[6]. Cependant, l’acceptation des associations relevant du secteur de l’Economie sociale et solidaire (E.S.S.) en tant qu’actrices à part entière de la vie des affaires demeure lente et difficile, souvent même incomprise, expliquant par ailleurs que leur intégration dans une sphère plus large que celle strictement philanthropique rencontre encore de nombreuses embûches.

Dans l’attente d’une réforme plus complète de notre droit des affaires[7], une réforme du registre du commerce et des sociétés (R.C.S.) permettrait par exemple de prendre en considération l’évolution récente du secteur associatif et de son environnement juridique. En effet, sous l’influence du droit communautaire[8], le Conseil constitutionnel[9] a en 2006 reconnu à deux reprises l’association « à caractère économique » en qualité d’entreprise. Mais si les sociétés commerciales bénéficient des privilèges que confère la qualité de commerçant (tribunaux de commerce[10], régime de la preuve commerciale[11], bail commercial[12]…), l’entreprise associative demeure toujours assujettie à un régime de « commercialité sanction »[13] se caractérisant principalement par l’impossibilité pour cet opérateur économique à but non lucratif, de bénéficier du statut des baux commerciaux (cf infra B, 2). Or, aujourd’hui, reconnaître qu’il existe une pluralité des modes d’entreprendre – notamment grâce à la loi ESS du 31 juillet 2014 – ne suffit plus. Il convient désormais d’assurer une égalité de traitement entre opérateurs capitalistiques et non-lucratifs.

Cette avancée est fondamentale et s’impose aujourd’hui comme une nécessité, non seulement pour les associations à caractère économique elles-mêmes, mais aussi pour les tiers-cocontractants de ces structures qui sont en droit d’attendre de la part du législateur un même niveau de protection (A). Cette reconnaissance pleine et entière de la capacité juridique des associations en matière économique conditionne également la survie de ces groupements dont la motivation est autre que le partage des profits. A l’inverse, se résoudre à empêcher ces acteurs historiques de l’E.S.S.[14] de bénéficier des avantages qu’offre le droit des commerçants[15] – qu’il conviendrait d’abandonner purement et simplement au profit de celle plus large de droit de l’entreprise – revient à maintenir ces nouvelles formes d’organisations socio-économiques dans le « guetto » illusoire du désintéressement et de la non-lucrativité. L’incursion généralisée des associations dans le monde des affaires nécessite donc, plus que jamais, la mise en place d’un mécanisme juridique de protection à destination des tiers-cocontractants, ce que précisément le dispositif lacunaire de la loi 1901 ne permet pas. Partant de ce constat, il apparaît donc indispensable de procéder à une réforme du R.C.S. (B).

A. La conception actuelle du R.C.S. n’est pas conforme aux intérêts des entreprises associatives et de leurs cocontractants

Si quelques tentatives ont échoué, les greffes des Tribunaux de commerce dans leur grande majorité sont toujours réticents à admettre l’inscription des associations au R.C.S., aussi bien pour des raisons de fond (ils doutent encore qu’une association puisse exercer un rôle dans la sphère économique), que pour des raisons de forme (l’association ne figurant pas parmi les groupements visés par les articles L 123-1 et L 123-2 du Code de commerce). Nous verrons que les motifs du refus d’inscription (1) traduit en réalité une position essentiellement formaliste du rôle du R.C.S. (2), bien loin des objectifs affichés par cet outil d’information légale.

1. Les motifs du refus d’inscription au R.C.S.

Sur les raisons de fond, il importe de rappeler que la jurisprudence reconnaît depuis longtemps déjà la possibilité pour une association de faire des bénéfices au besoin par l’exercice d’actes de commerce à titre accessoire voire même habituel[16], sans même qu’il ne soit besoin d’assimiler automatiquement ce type de groupement à un commerçant[17]. Pour cela, il suffit de voir que la Cour de cassation reconnait officiellement le mode d’intervention économique spécifique des associations – fondé sur le principe de propriété impartageable[18]– en tentant par la même occasion de concilier la commercialité de l’activité avec l’objet du groupement qui, quant à lui, demeure toujours civil.

Sur les raisons de forme, l’article L 123-1 du Code de commerce ne compte pas les associations au nombre des groupements concernés par l’immatriculation au R.C.S.[19]. Or, à ce stade de la réflexion, il importe de souligner le caractère asymétrique de l’obligation faite à certaines personnes de s’inscrire au R.C.S. : en effet, s’agissant des personnes physiques, l’obligation de s’immatriculer pèse sur tout commerçant, tandis que pour les sociétés, l’immatriculation pèse sur les sociétés commerciales comme sur les sociétés civiles. L’article précité du Code de commerce oblige également les établissements publics à caractère industriel et commercial, les groupements d’intérêt économique et « toutes autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires. »

Ainsi, l’on observe, d’une part, que la non-reconnaissance de la qualité de commerçant n’est donc pas un critère déterminant dans le rejet ou l’acceptation de l’immatriculation des associations au R.C.S. et, d’autre part, que l’inscription au répertoire des métiers pour les personnes physiques n’est pas exclusive pour elles d’une obligation d’immatriculation au R.C.S.

Dans ces conditions, il convient de s’interroger sur le refus des Juridictions consulaires de reconnaître le droit pour les associations « à caractère économique » (relevant de la sphère de l’ESS) d’être immatriculées au R.C.S. D’autres questions se posent de façon tout aussi accrue : la liste des organismes énumérés à l’article L 123-1 du Code de commerce est-elle limitative ou doit-on élargir cette liste dans un souci de protection des partenaires économiques des associations ? Quelles sont les véritables motivations qui animent le fonctionnement du R.C.S. ? Enfin, le législateur est-il véritablement disposé à adapter cette obligation légale aux besoins nouveaux d’information face au développement des pratiques commerciales des associations et, plus généralement, à accompagner la montée en puissance des entreprises associatives depuis la promulgation de la loi du 31 juillet 2014 relative à l’ESS ?

2. Une position essentiellement formaliste du rôle du R.C.S.

En privilégiant une application stricte de l’article L 123-1 du Code de commerce, la réponse ministérielle du 28 août 2018 se situe dans la droite ligne de la jurisprudence[20] jusqu’alors appelée à se prononcer sur cette problématique d’inscription des associations au R.C.S., expliquant par ailleurs la conception essentiellement formaliste du rôle du R.C.S. D’une manière générale, elle considère qu’une formalité de publicité ne peut être imposée à une entreprise lorsque cette dernière n’a pas été prévue par un texte législatif ou réglementaire.

Contestée par une partie de la doctrine[21], cette position est contraire au point de vue précédemment exprimé à l’époque par l’Administration. En effet, interrogé en 1991 par un parlementaire sur la possibilité pour une association de demander son inscription au R.C.S., le ministre délégué au Commerce et à l’Artisanat répondit[22] : « En l’état actuel du droit, l’immatriculation n’est imposée qu’aux associations exerçant une activité économique et qui veulent utiliser la possibilité que leur ménage la loi n°85-698 du 11 juillet 1985 d’émettre des obligations. En dehors de ce cas, rien n’interdit à une association qui exerce une activité commerciale de se faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés. » Dans la foulée, certains auteurs[23] proposèrent que les associations exerçant une activité économique soient ainsi tenues à une double inscription au registre de la Préfecture puis au R.C.S., sachant qu’une double inscription similaire (Répertoire des métiers et R.C.S.) s’impose déjà aux artisans considérés comme exerçant une activité commerciale.

Dans un avis du 25 février 1988, le Conseil National de la Vie Associative (C.N.V.A.) se montrait « particulièrement favorable à cette évolution ». Cependant, à cette occasion, l’instance d’expertise et de dialogue avec le monde associatif[24] avait à juste titre pris soin de rappeler – au cas où le R.C.S. étendrait son champ d’application aux associations à caractère économique – que l’immatriculation ne devait pas voir pour conséquence d’entraîner « une présomption de commercialité » susceptible de remettre en question le statut fiscal de ces organismes sans but lucratif[25]. Elle précisait également que cette réforme devait être l’occasion « d’assurer la représentation effective des associations dans les organismes professionnels et consulaires au sein desquels des postes électifs seraient ainsi à réserver aux représentants du secteur. »

L’immatriculation des associations relevant du secteur de l’ESS en application de la loi du 31 juillet 2014[26] doit donc être considérée comme la conséquence de leur participation aux échanges économiques. Ces organismes devraient ainsi être soumis au régime commun du droit de l’entreprise privée[27] sans autre égard, à ce stade, pour leur « mission particulière[28]. » Un tel traitement serait par ailleurs conforme à la vision pragmatique du droit européen de la concurrence qui reconnaît d’une manière générale la qualité d’entreprise à tout organisme privé ou public, individuel ou social, doté ou non de la personnalité juridique, dès lors qu’il participe à la vie économique et est susceptible d’agir sur la concurrence[29].

B. Réforme du R.C.S. : vers la fin du monopole des commerçants ?

1. Une réforme attendue destinée à renforcer la crédibilité des associations relevant du secteur de l’ESS

Quel intérêt et surtout quelles conséquences présenteraient une telle réforme pour ces associations à caractère économique ?

Il a été vu précédemment que pour ces groupements à but non lucratif – à la différence des sociétés commerciales – l’acquisition de la personnalité morale était consécutive à la déclaration de leurs statuts en Préfecture suivie d’une publication au Journal officiel. Dès lors, l’intérêt que peut présenter l’immatriculation est tout autre et semble à première vue extérieur à l’association elle-même.

En réalité, plusieurs arguments militent en faveur de cette évolution :

– D’une part, si dans la grande majorité des cas les associations exercent des activités louables non lucratives, elles peuvent parfois cacher de véritables escroqueries. Dès lors, seule une immatriculation au R.C.S., registre tenu par un officier ministériel et surveillé par un juge, serait en mesure de fournir une publicité fiable. Ce que ne permet pas actuellement une simple parution au Journal officiel ;

– D’autre part, il apparaît que les conditions juridiques d’exercice des activités économiques voire même commerciales doivent être identiques pour toutes les entreprises, quels que soient leurs statuts ou la motivation (lucrative ou non-lucrative) qui sous-tend leur action. Or, toutes distorsions apparaissent défavorables aux partenaires externes de l’association (les co-contractants) qui souffrent du caractère rudimentaire de l’organisation de sa structure juridique. Par sa rédaction lacunaire, la loi 1901 conduit très souvent à la rédaction de statuts mal rédigés, incomplets. Cette situation est par ailleurs habituellement aggravée par le fait que ces organismes à but non lucratif ne commandent pas l’existence d’un capital social de départ et surtout se caractérisent, la plupart du temps, par un manque de fonds propres (ce qui n’est pas précisément l’apanage des associations dans la mesure où beaucoup de sociétés commerciales souffrent d’un mal identique).

Dès lors, il importe peu de créer les conditions d’un alignement sur un statut organisé par la législation commerciale : en effet, d’un côté, une assimilation pure et simple du traitement des associations à caractère économique sur celui des entreprises commerciales n’est pas souhaitable ; de l’autre, l’organisation d’« un statut d’exception ne signifie pas nécessairement un statut privilégié »[30] et, en tant qu’opérateurs économiques, les associations doivent pouvoir répondre de leurs actes à tous moments.

En définitive, le véritable enjeu consiste à faire admettre l’association en tant qu’acteur à part entière de la vie économique, tout en gardant à l’esprit les spécificités qui lui sont propres (parmi lesquelles le principe de propriété impartageable des bénéfices[31]). Il réside également dans le fait d’accepter que l’activité économique – a fortiori si elle est d’utilité sociale[32] – ne s’identifie pas à l’activité commerciale[33], que l’idée d’entreprendre est plurielle et par conséquent pas toujours fondée sur des considérations reposant sur la recherche de profits à titre principal ou sur une volonté d’enrichissement personnelle.

2. Le « Registre des entreprises et des activités économiques » : un outil favorisant l’égalité de tous les opérateurs économiques ? 

La réglementation de la publicité légale est formaliste et d’interprétation stricte. Par conséquent, à défaut de pouvoir obtenir une autorisation venant de la Cour de cassation, une modification de l’article L 123-1 du Code de commerce est nécessaire. Toute autre solution est impossible en l’état actuel des textes.

Par conséquent, une double réforme nous semble devoir être envisagée :

– D’une part, il conviendrait d’aménager l’article L 123-1 du Code de commerce en intégrant les associations relevant du secteur de l’ESS au nombre des entreprises contraintes de s’immatriculer au « Registre des Entreprises et des activités économiques ». En effet, plutôt que de continuer à nier l’existence d’un interventionnisme associatif dans le monde des affaires, respecter le principe d’égalité entre tous les opérateurs économiques intervenant sur un même marché permettrait d’établir entre eux une concurrence à « armes égales ». Aussi, l’immatriculation des associations à caractère économique ne peut se comprendre que si elle s’accompagne de toutes les conséquences qu’elle produit actuellement au bénéfice des seuls commerçants ;

– C’est pourquoi, une telle réforme doit, d’autre part, s’accompagner d’une modification de l’article 5 de la loi du 1^erjuillet 1901 obligeant les associations relevant de l’ESS à s’immatriculer. Cette modification offrirait ainsi à ces nouveaux opérateurs économiques la possibilité de bénéficier de l’ensemble des avantages actuellement consentis par le droit commercial. Parmi ceux-ci, l’accession au statut des baux commerciaux[34] apparaît comme une revendication prioritaire dans la mesure où elle permettrait de valoriser et de protéger leur « fonds de commerce » – de le donner en location gérance ou, éventuellement, de procéder à son nantissement pour obtenir plus facilement un crédit bancaire en l’absence de patrimoine immobilier.

« Petite déclaration, grand effet. » Gageons que le ministère de l’Intérieur n’a pas mesuré l’étendue de toute la question.

Colas AMBLARD, Directeur des Publications