Plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015

Le 27 novembre 2012, le Premier ministre a présenté aux membres de la Commission nationale de la lutte contre le travail illégal les orientations du nouveau plan de lutte contre le travail illégal pour les trois années à venir. Le communiqué ministériel fait observer que « le travail illégal constitue une atteinte inadmissible aux droits sociaux fondamentaux des travailleurs et cause un préjudice considérable à la collectivité en provoquant d’importantes évasions de recettes fiscales et sociales. Il fausse également la concurrence à l’égard des entreprises qui respectent la réglementation ». 

Le plan présenté entend s’attaquer aux formes les plus répandues du travail illégal : la dissimulation d’activité ou de salariés avec l’ambition de combattre efficacement les fraudes organisées qui se développent en s’appuyant sur des montages complexes et des intervenants multiples et transnationaux.

Parmi les différentes orientations présentées figure l’intensification du contrôle et de la sanction du recours aux faux statuts, et notamment celui des faux bénévoles, c’est-à-dire des personnes qui ne fournissent pas un service dans un but désintéressé, spontané et non sollicité mais une prestation de travail. Sur ce sujet, une fiche d’information sur « Le bénévolat au regard de la législation sociale » est annexée au plan nouveau plan de lutte contre le travail illégal.

On peut retenir de cette fiche d’information les points suivants.

Définition du bénévolat – Le bénévolat désigne l’exercice par une personne d’un travail ou la fourniture d’un service envers autrui, de plein gré et sans aucune contrepartie financière. L’activité exercée de manière désintéressée n’a pas pour finalité de participer à la recherche ou à la réalisation d’un profit pour le bénévole lui-même ou pour la personne physique ou morale bénéficiaire de l’activité du bénévole

Recours au bénévolat – Le recours au bénévolat est en principe exclu dans les structures marchandes de nature commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, sauf à admettre une forme spécifique de bénévolat : l’entraide ponctuelle et occasionnelle définie comme un échange volontaire et gratuit de services entre des personnes ayant des liens de parenté (entraide familiale), d’amitié (entraide amicale) ou professionnels (entraide agricole).

Démonstration d’une activité accomplie à titre lucratif – Le cadre associatif pouvant servir à dissimuler des activités accomplies dans un but lucratif, la démonstration d’une activité accomplie à titre lucratif repose, au regard spécifiquement du droit du travail, sur les critères énumères à l’article L. 8221-4 du code du travail :

– lorsque sa réalisation a lieu avec recours à la publicité sous une forme quelconque en vue de la recherche de clientèle ;

– lorsque sa fréquence ou son importance est établie ;

– lorsque la facturation est absente ou frauduleuse ;

– lorsque, pour une activité artisanale, elle est réalisée avec un matériel ou un outillage présentant par sa nature ou son importance un caractère professionnel.

En matière fiscale l’approche est un peu différente, mais en définitive les critères de lucrativité se recoupent. L’administration fiscale a précisé que pour déterminer si les opérations d’une association sont ou non lucratives, il convient d’examiner :

– si sa gestion est désintéressée ou non ;

– si elle concurrence, ou non, le secteur commercial, étant précisé que l’appréciation de la concurrence ne s’effectue pas en fonction de catégories générales d’activités (spectacles, tourisme, activités sportives, etc.) mais à l’intérieur de ces activités;

– et si, en cas de réponse positive à la question précédente, elle exerce son activité selon des modalités de gestion similaires ou différentes de celles des entreprises commerciales.

Le fait qu’une association intervienne dans un domaine d’activité où il existe aussi des entreprises commerciales ne conduit pas ipso facto à la soumettre aux impôts commerciaux. Il convient en effet de considérer :

– l’utilité sociale de l’activité ;

– l’affectation des excédents dégagés par l’exploitation ;

– les conditions dans lesquelles le service est accessible ;

– les méthodes auxquelles l’association a recours pour exercer son activité.

Pour apprécier si l’organisme exerce son activité dans des conditions similaires à celle d’une entreprise, il faut examiner successivement quatre critères « les 4 P » selon la méthode du faisceau d’indices : le « Produit » proposé par l’organisme, le « Public » qui est visé, les « Prix » qui sont pratiqués, enfin les opérations de communication (« Publicité ») réalisées.

Nature désintéressée de la relation de travail – L’absence de contrepartie financière à la prestation fournie est une condition essentielle et intrinsèque du bénévolat. Le bénévole ne doit percevoir aucune rémunération en espèces ou sous la forme d’avantages en nature, ou encore de fourniture gratuite de biens ou de services dont la valeur serait susceptible de caractériser une prestation intéressée.

A noter que le droit fiscal admet que le caractère désintéressé de la gestion d’un organisme sans but lucratif ne soit pas remis en cause si la rémunération brute mensuelle totale versée à chaque dirigeant, de droit ou de fait, n’excède pas les trois quarts du SMIC.

Absence de lien de subordination pour le bénévole – Le bénévole ne doit pas être placé sous l’autorité de celui qui détermine les conditions d’exécution du travail étant précisé que le fait de ne pas être dans un lien de subordination ne signifie pas pour autant que le bénévole ne soit pas tenu de suivre les règles librement convenues avec l’association pour organiser sa participation aux activités de cette dernière.

A noter qu’en vertu de l’article L. 265-1 du code de l’action sociale et des familles lorsque les personnes en difficultés accueillies dans des organismes d’accueil communautaire et d’activités solidaires se soumettent aux règles de vie communautaire de ces organismes comprenant la participation à un travail destiné à leur insertion sociale, leur statut est exclusif de tout lien de subordination.

Pas de sanction possible –  Le bénévole ne peut subir aucune mesure disciplinaire de nature à affecter sa présence ou les taches qui lui sont confiées par le responsable de l’association, qui peut cependant mettre fin à sa mission ou à sa collaboration.

Dispositifs d’emploi alternatifs au salariat de droit commun – Il existe plusieurs dispositifs d’emploi alternatifs au salariat de droit commun qui présentent l’avantage, d’une part, de sécuriser les relations entre les associations et les personnes concernées, d’autre part, de définir les droits de ces personnes volontaires. Sont cités le contrat de service civique remplaçant les anciens contrats de volontariat associatif et de volontariat civil,  le contrat de volontariat de solidarité internationale. Ces contrats qui  ne relèvent pas du code du travail,  ont en commun de pouvoir être utilisés par des associations à but non lucratif et des organisations non gouvernementales (ONG), souvent gestionnaires d’un service public, et de prévoir le versement d’indemnités forfaitaires (pourcentage du SMIC), pour un public cible et une durée limitée. Les droits relatifs aux conditions de travail et à la protection sociale sont organisés (paiement de l’indemnité pendant les arrêts maladie, indemnisation des accidents du travail, droits à retraite). Les associations qui utilisent ces contrats particuliers doivent être agréées ou conventionnées par l’Etat.

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Fiche d’information

Le bénévolat au regard de la législation sociale

Le bénévolat désigne l’exercice par une personne d’un travail ou la fourniture d’un service envers autrui, de plein gré et sans aucune contrepartie financière. Le recours à un bénévole n’a pas à être déclaré aux organismes sociaux et cette relation d’emploi ne relève pas du droit du travail. A contrario, l’emploi de faux bénévoles est assimile à du travail dissimule par dissimulation d’emploi de salariés, après requalification statutaire. Dans quelles conditions le bénévolat est-il possible ? La réponse à cette question est rendue difficile par l’absence de définition légale du bénévolat, le code du travail ne prévoyant qu’une interdiction de dissimuler des activités (art. L. 8221-3 CT) ou des salariés (art. L. 8221- 5 CT) aux organismes de protection sociale, à l’administration fiscale ou aux registres professionnels.

À partir d’une analyse de la jurisprudence, il apparait que le recours à un bénévole est possible en respectant deux séries de conditions :

I – Le bénévolat est admis restrictivement pour les activités désintéressées. Il s’agit d’une part d’activités informelles, entièrement non déclarées, et d’autre part d’activités déclarées mais qui n’ont pas un caractère lucratif et dans le cadre desquelles peuvent se côtoyer salariés et bénévoles.

II – La relation liant les bénévoles et la structure dans laquelle ils s’engagent est également désintéressée. Elle doit être gratuite (absence de rémunération) et libre (absence de subordination juridique). Il convient de rappeler le faisceau des indices susceptibles d’être mobilisés pour caractériser les situations de bénévolat rencontrées par les agents de contrôle, en gardant à l’esprit que ces critères doivent être utilisés avec souplesse, et sous l’angle de la lutte contre les abus manifestes et les détournements de cette relation.

1. Nature désintéressée de l’activité

Le bénévolat est d’abord une activité exercée de manière désintéressée qui n’a pas pour finalité de participer à la recherche ou à la réalisation d’un profit pour le bénévole lui-même ou pour la personne physique ou morale bénéficiaire de l’activité du bénévole.

1.1. Aucun bénévole ne peut être employé dans une structure commerciale

Le recours au bénévolat est en principe exclu dans les structures marchandes de nature commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. L’emploi de bénévoles ne peut donc être utilisé par les sociétés commerciales (SA, SARL, etc.), sauf par les sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC), unique forme sociale de droit commercial poursuivant un but non lucratif. Il existe cependant de rares situations dans lesquelles une forme spécifique de bénévolat est admise dans ces structures. Ce sont les situations d’entraide ponctuelle et occasionnelle qui relèvent d’un échange volontaire et gratuit de services entre des personnes ayant des liens de parenté (entraide familiale), d’amitié (entraide amicale) ou professionnels (entraide agricole). Ces aides doivent cependant être réalisées sous certaines conditions.

Pour la Cour, depuis un arrêt du 14 mars 1973, par lequel elle a affirmé l’incompatibilité du bénévolat avec une société commerciale, le bénévolat ne saurait être utilisé pour participer à la réalisation d’un profit recherché par une structure à but lucratif relevant du secteur marchand. Cette position a été reprise à l’égard d’une accompagnatrice de voyages touristiques organisés par une société commerciale, ou envers de faux bénévoles employés par une société commerciale de produits alimentaires (ici au profit d’un mouvement à caractère sectaire) de même envers une personne prétendant travailler à titre bénévole dans une discothèque à l’insu de son employeur principal. C’est le cas également d’une personne travaillant sur un chantier de réfection de la toiture d’un entrepôt confié à une entreprise du bâtiment qui ne peut se prévaloir de la qualité de bénévole. Le recours au bénévolat s’exerce donc principalement dans le cadre associatif non lucratif régi par la loi du 1er juillet 1901 (associations artistiques, culturelles, sportives, caritatives, humanitaires, éducatives, philanthropiques, d’œuvre sociale, d’intérêt général, de loisirs, congrégations religieuses…), et par la loi du 9 décembre 1905 pour les associations cultuelles.

Comme détaillé au point 2.b infra, des bénévoles peuvent recourir à ce cadre associatif en marge d’une activité qui, elle, sera commerciale (par exemple, l’emballage par les scouts des cadeaux à la sortie des magasins en fin d’année), afin de collecter des fonds pour leur propre action sociale ou caritative. Ces activités accessoires, détachables de l’activité commerciale, doivent alors respecter l’ensemble des conditions détaillées au point 2.

1.2. Même au sein d’une association, le bénévole ne doit pas participer à une activité lucrative

Le cadre associatif peut servir à dissimuler des activités accomplies dans un but lucratif qui devraient nécessiter une immatriculation au registre du commerce et de sociétés, une déclaration aux organismes de protection sociale des personnes frauduleusement présentées comme des bénévoles, et un assujettissement à l’impôt sur les bénéfices. La démonstration d’une activité accomplie à titre lucratif repose, au regard spécifiquement du droit du travail, sur les critères énumères à l’article L. 8221-4 du code du travail :

– lorsque sa réalisation a lieu avec recours à la publicité sous une forme quelconque en vue de la recherche de clientèle ;

– lorsque sa fréquence ou son importance est établie ;

– lorsque la facturation est absente ou frauduleuse ;

– lorsque, pour une activité artisanale, elle est réalisée avec un matériel ou un outillage présentant par sa nature ou son importance un caractère professionnel.

Ces critères de la « lucrativité » au sens du code du travail doivent être interprétés avec discernement, en étant vigilant notamment sur quatre points :

– ils ne se confondent pas avec les critères de la législation fiscale ou commerciale : une association peut avoir une activité assujettie aux impôts commerciaux (TVA, IS) à partir d’un seuil de chiffre d’affaires, et pouvoir en même temps recourir à des bénévoles (exemple des boutiques de commerce équitable, gérées sans publicité) ;

– ils s’apprécient activité par activité : par exemple, en marge d’un grand évènement organisé par des bénévoles, les activités qui par nature sont commerciales ne peuvent pas recourir aux bénévoles. Inversement, le bénévolat peut concerner des activités accessoires à une activité principale qui, elle, aura un but lucratif. Ces activités accessoires doivent alors être exercées dans des conditions non concurrentielles (ex. : vente d’un journal, exploitation d’une buvette, vente d’articles divers, de souvenirs…). La seule complémentarité d’une activité lucrative et d’une activité non lucrative ne peut suffire à remettre en cause la non lucrativité de cette dernière dès lors que ces deux activités sont bien de nature distincte ;

– ils doivent être apprécies au regard de l’objectif de prévenir les situations de concurrence déloyale, au même moment et sur un même territoire, entre des professionnels qui déclarent et rémunèrent leurs salariés et des associations qui utilisent des bénévoles non déclarés, et qui ont donc un autre objet ;

– le recours à la publicité, ainsi que l’importance des moyens engagés pour atteindre des « résultats »  dans une situation concurrentielle au secteur marchand, sont déterminants.

Dans un arrêt du 25 juin 1991, la Cour de cassation a ainsi estimé que, sous couvert d’une association, le prévenu avait exercé une activité de restauration avec un matériel de cuisine présentant par sa nature et son importance un caractère professionnel. De même, s’agissant d’une association de conservation de la nature, la Cour a pu affirmer que celle-ci avait eu un but lucratif dissimulé. Cette analyse a été reprise récemment dans une nouvelle décision de la Cour envers le responsable d’une association de formateurs de sapeurs-pompiers ayant développé une activité commerciale d’hébergement et de restauration destinée à une clientèle locale ou touristique. Plus récemment, la Cour a considéré que le prévenu, sous couvert d’une association destinée à des actions en faveur des plus démunis, avait employé des bénévoles rémunérés, alors qu’en tant que tels, ils ne pouvaient y prétendre, par des fonds d’une caisse noire alimentée par des espèces recueillies à l’occasion de braderies, et que le paiement de ces prestations s’analysait en travail dissimulé.

En revanche, le travail strictement interne à une association, non destiné à la délivrance d’un service pour des tiers ou des clients et accompli comme membre adhèrent ou sociétaire pour la réalisation de son objet social, n’a pas été considéré comme lucratif. Dans le même sens, la Cour d’appel de Versailles a estimé que le travail accompli par des personnes pour le compte d’un adhèrent d’une association n’avait pas de caractère lucratif, tant en ce qui concerne l’importance du chantier de réfection de la toiture d’une maison que la mise en œuvre de moyens matériels, ce travail relevant d’un système d’entraide bénévole promu par l’association.

2. Nature désintéressée de la relation de travail

L’exercice d’une activité sans but lucratif n’exclut pas la possibilité d’employer des salariés, qui peuvent ainsi côtoyer des bénévoles, dans un collectif mixte de travail. Le bénévole doit donc respecter une série d’autres critères, qui vont caractériser la nature désintéressée de sa relation avec la structure ou il exerce son activité, et permettre de le distinguer des salariés.

2.1. Le bénévole ne doit pas percevoir de rémunération

L’absence de contrepartie financière à la prestation fournie est une condition essentielle et intrinsèque du bénévolat. Le bénévole ne doit percevoir aucune rémunération en espèces ou sous la forme d’avantages en nature, ou encore de fourniture gratuite de biens ou de services dont la valeur serait susceptible de caractériser une prestation intéressée. Seuls les remboursements de frais pour des dépenses réelles et justifiées sont admis. La rémunération en espèces s’entend comme toutes les sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail : salaires ou gains, honoraires, indemnités, primes, gratifications et, d’une manière générale, tous les avantages en argent. Sont considérés comme avantages en nature l’hébergement ou le logement, les repas, la mise à disposition d’un véhicule et, d’une façon générale, la participation financière à toute dépense incombant normalement à un salarie. Néanmoins, il est admis que les associations peuvent délivrer à leurs bénévoles des chèques-repas destines à acquitter tout ou partie des repas qu’ils prennent à l’occasion de leur activité bénévole, dans les mêmes conditions que les titres-restaurant délivres aux salariés.

En conséquence, le bénévole doit disposer de ressources financières autonomes lui permettant de subvenir à ses besoins matériels et personnels quotidiens, afin de pouvoir exercer une activité désintéressée dans l’association (sauf cas particulier des communautés de vie, cf. infra II-2-b).

2.2. Le bénévole ne doit pas être placé dans un lien de subordination

Dans un arrêt de principe, la Cour de cassation a considéré que le lien de subordination caractérisant le salariat existait lorsque le travailleur était placé sous l’autorité d’un employeur qui, pour l’exécution d’une tache ou d’un travail déterminé, a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements. Cette définition écarte le bénévole puisque, contrairement au salarié, il n’est pas placé sous l’autorité de celui qui détermine les conditions d’exécution du travail. Le fait de ne pas être dans un lien de subordination ne signifie pas pour autant que le bénévole ne soit pas tenu de suivre les règles librement convenues avec l’association pour organiser sa participation aux activités de cette dernière.

L’absence de contrainte et de cadre imposé

Pour statuer sur la nature de la relation du bénévole avec la structure, les juges examinent les conditions de fait de la collaboration, en vue de rechercher l’existence éventuelle d’un lien de subordination. Il en a été ainsi pour des volontaires intervenant sur des chantiers. À signaler toutefois que dans un jugement du 5 avril 2005, le TGI de Dieppe a considéré que le fait que des assistants volontaires reçoivent un modeste pécule d’environ 160 € par mois ou qu’ils soient soumis à des règles de discipline de groupe n’en faisait pour autant des salariés ordinaires sous contrat à durée indéterminée (TGI Dieppe, 5 avril 2005, X) d’insertion et encadrés par un animateur salarié d’une association. Les juges ont estimé que ces volontaires avaient agi sous le contrôle et la direction de l’association, et qu’ils avaient perçu des indemnités et des avantages en contrepartie de leur travail. Il en a été de même à l’égard de prétendus bénévoles non sociétaires de la Croix-Rouge ayant effectué un travail d’accompagnement de voyageurs sous les ordres et les directives de l’association et percevant une somme forfaitaire dépassant le montant des frais réellement engagés.

En revanche, ont été reconnus comme de véritables bénévoles les membres permanents d’une

association d’action culturelle et sociale n’ayant aucun horaire de travail, gérant eux-mêmes leur activité, ne recevant aucune instruction pour le travail et participant aux activités selon leur bon vouloir et selon les modalités déterminées par eux-mêmes. Les juges ont considéré que ces éléments excluaient l’existence d’un lien de subordination. De même, des bénévoles peuvent participer à l’organisation d’un festival de courts-métrages, pour lesquels les juges ont estimé que, s’ils intervenaient dans le cadre d’un service organise par l’association pour les besoins du festival, cette participation volontaire ne dotait pas l’association d’un pouvoir de sanction à leur égard. L’absence d’un pouvoir de sanction signifie que le bénévole ne peut subir aucune mesure disciplinaire de nature à affecter sa présence ou les taches qui lui sont confiées par le responsable de l’association, qui peut cependant mettre fin à la mission ou à la collaboration du bénévole.

Le cas particulier des communautés de vie sans subordination

Sans se prononcer sur la nature de la relation, la Cour de cassation s’est toutefois refusée à admettre l’existence d’un lien de subordination entre un membre de l’association Emmaüs et cette dernière en raison des conditions d’engagement au sein de cette communauté de vie dont les règles comportaient la participation à un travail ayant pour finalité l’insertion sociale d
es compagnons, relation qui est exclusive de tout lien de subordination. Le statut des personnes en difficultés accueillies dans des organismes d’accueil communautaire et d’activités solidaires a été défini par l’article L. 265-1 du code de l’action sociale et des familles. Cet article dispose  que, lorsque ces personnes se soumettent aux règles de vie communautaire de l’organisme comprenant la participation à un travail destiné à leur insertion sociale, leur statut est exclusif de tout lien de subordination. Ces organismes d’accueil communautaire et d’activités solidaires doivent être agrées par l’Etat. Actuellement, seule l’association Emmaüs France dispose de cet agrément.

Enfin, s’agissant des activités religieuses, la Haute Cour rejette l’existence d’un contrat de travail pour les ministres du culte dans l’exercice de leur activité religieuse ou pour les membres appartenant à une association cultuelle ou à une congrégation religieuse légalement établie, fondée sur un projet spirituel commun.

3. D’autres formes de relations contractuelles intermédiaires entre le salariat et le bénévolat ont été instituées. L’emploi de faux bénévoles par des associations se justifie d’autant moins que le législateur a mis en place plusieurs dispositifs d’emploi alternatifs au salariat de droit commun, pour des actions civiques ou d’intérêt général (coopération, cohésion sociale, Cass. civ.2, 20 septembre 2005, Assoc. Compagnons Bâtisseurs de Bretagne, Cass. soc., 29 janvier 2002, Assoc. Croix-Rouge française c/ Huon, Cass. soc., 31mai 2001, Assoc. CACS c/ URSSAF de Grenoble, Tass du Puy de Dôme, 11 fevrier 2010, Assoc. Sauve qui peut le court-métrage c/ URSSAF du Puy de Dôme, qui présentent l’avantage, d’une part, de sécuriser les relations entre les associations et les personnes concernées, d’autre part, de définir les droits de ces personnes volontaires.

Parmi ces dispositifs, il peut ainsi être cité :

– le contrat de service civique remplaçant les anciens contrats de volontariat associatif et de volontariat civil, crée par la loi n° 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique et régi par le code du service national (article L. 120-12) ;

– le contrat de volontariat de solidarité internationale instaure par l’article 4 de la loi n° 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité nationale. Ces contrats ne relèvent pas, de par les textes qui les ont institués, du code du travail. Ils ont en commun de pouvoir être utilisés par des associations à but non lucratif et des organisations non gouvernementales (ONG), souvent gestionnaires d’un service public, et de prévoir le versement d’indemnités forfaitaires (pourcentage du SMIC), pour un public cible et une durée limitée. Les droits relatifs aux conditions de travail et à la protection sociale sont organisés (paiement de l’indemnité pendant les arrêts maladie, indemnisation des accidents du travail, droits à retraite).

Les associations qui utilisent ces contrats particuliers doivent être agréées ou conventionnées par l’Etat, comme c’est le cas notamment pour Action contre la faim, ASMAE-Association Sœur Emmanuelle, EMI Entraide médicale internationale ou Médecins du monde.

Le bénévolat est un fait incontournable qui structure les liens collectifs en renforçant la cohésion sociale et la solidarité interpersonnelle. Sans lui, de nombreuses actions, projets ou initiatives ne pourraient être réalisées. Le bénévolat repose avant tout sur l’engagement personnel et spontané des individus à agir pour promouvoir des valeurs fondées sur la générosité, le don de soi, l’altruisme, le devoir d’utilité, le partage…Par sa dimension économique, le bénévolat évolue dans la sphère des relations professionnelles et questionne le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. En effet, ces droits qui déterminent et garantissent aux salariés une protection essentielle dans l’accomplissement de leur travail, peuvent être contournés par des pratiques frauduleuses de recours à des faux bénévoles.

Bernard THEVENET Avocat au Barreau de LYON, partenaire du cabinet NPS CONSULTING

En savoir plus :

Bernard THEVENET, « Fiscalité des associations événementielles », Collec. LAMY AXE DROIT, octobre 2011 : pour commander l’ouvrage

Plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015.