Dans le Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE)[1], il est désormais question d’inscrire un nouveau type d’entreprise (l’entreprise à mission) dans notre cadre législatif, ce qui aurait pour effet de consacrer la reconnaissance de la possibilité pour les sociétés de capitaux d’œuvrer pour l’intérêt général[2]. Si l’intégration d’autres motifs de création d’une société[3] que la simple recherche de profits, semble s’inscrire dans le temps (en raison des excès et dérives provoqués par certaines de ces mêmes sociétés), l’abandon de la distinction activité civile/activité commerciale permettrait aux associations relevant du périmètre de l’Économie sociale et solidaire (ESS) de diversifier l’écosystème des entreprises avec beaucoup plus d’efficacité. Tout en évitant les risques de banalisation de ce nouveau secteur économique.
L’entreprise à mission : une vraie fausse bonne idée ?
A peine plus de trois ans après l’adoption de la loi relative à l’ESS[4], dont la définition du périmètre s’était cristallisée autour de l’entrée des entreprises agréées « entreprise solidaire d’utilité sociale »[5], cette économie se retrouve aujourd’hui face à un risque accru de banalisation. En effet, la multiplication des acteurs économiques susceptibles d’œuvrer pour l’intérêt général[6] risque de brouiller encore un peu plus les spécificités de l’ESS.
Certes, l’entreprise à mission est déjà une réalité dans d’autres pays européens (Italie, Royaume-Uni, Espagne), notamment sur le modèle anglo-saxon de la Benefits corporation et du label d’évaluation d’impact BCorp. Mais avec un succès limité dans la mesure où la Belgique est en passe d’abandonner le statut des Sociétés à Finalité Sociale (SFS) créé par une loi du 13 avril 1995 et finalement très peu utilisé (404 SFS en 2015). En France, un récent rapport du Conseil national des Chambres régionales de l’ESS[7] montre que les entreprises agréées « ESUS » ne représentent que 0,4% des entreprises de l’ESS au 1ermars 2017, dont moins de 20% sont des entreprises commerciales.
Alors à quoi bon multiplier les statuts d’entreprise dont personne ne veut ? Ni les acteurs de l’ESS [8], ni le Mouvement des entreprises en France (MEDEF), ni l’Association française des entreprises privées (AFEP). Pourquoi prendre le risque de fragiliser un secteur d’ESS n’ayant pas encore réussi à faire valoir ses spécificités propres auprès du grand public ?
L’entreprise associative : vers un statut renouvelé ?
Plutôt que de tenter par tous moyens de faire entrer les sociétés de capitaux dans le périmètre de l’ESS, avec les risques précédemment exposés, ne faudrait-il pas consacrer nos efforts au renforcement du particularisme des acteurs de l’ESS actuellement reconnu par la loi du 31 juillet 2014 ? Le droit fiscal ne doit-il pas continuer à moduler sa pression (sous forme d’exonérations fiscales), sur le groupement, selon qu’il aura pour finalité d’enrichir ou non ses membres, selon qu’il contribue ou non à œuvrer pour l’utilité sociale – peu importe que cette notion soit entendue au sens fiscal du terme[9] ou au sens de la loi relative à l’ESS[10]– ou pour l’intérêt général[11] ? Autrement dit, l’idée doit demeurer selon laquelle plus les objectifs visés par les membres sont altruistes et plus le régime juridique doit être souple et le régime fiscal favorable. Au contraire, plus l’« égoïsme » des fondateurs de la personne morale est avéré et plus le régime juridique doit être contraignant et le régime fiscal pénalisant. Certes, « un tel statut ne signifie[rait] pas nécessairement un statut privilégié »[12] mais l’idée d’un statut d’exception semble se justifier au regard de la « contrainte de non distribution[13] des bénéfices »[14] inscrite dans leurs statuts et des apports de leurs activités en faveur de la collectivité.
Actuellement, le régime juridique réservé aux associations à caractère économique[15](appartenant au secteur ESS) n’est pas satisfaisant. Loin de bénéficier d’un statut privilégié, ces associations [16] sont en réalité enfermées dans un régime de commercialité sanction[17] de nature à heurter le principe de la liberté du commerce. Or, un tel régime n’entre-t-il pas en contradiction avec celui qui impose le respect de l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques, quel que soit leur statut ? Par ailleurs, ce type de groupements à but non lucratif demeure, aujourd’hui encore, civil par la forme et commercial en raison de (certaines) de ses activités, ce qui le conduit inévitablement à une situation bancale sur un plan juridique dans le rapport qu’il entretient avec l’économie. En effet, la notion d’activité commerciale, trop emprunte d’esprit de lucre[18], n’est pas de nature à intégrer l’objectivité recherchée pour caractériser la démarche économique de ces organismes et surtout leur intention réelle au moment où ils s’immiscent dans la circulation des richesses. Sur ce point, l’abandon de la distinction activité civile et activité commerciale – pour une approche plus pragmatique que seule la notion de droit économique[19] pourrait permettre – semble mieux à-même d’assurer le critère d’objectivité recherché et constituerait assurément une nouvelle étape vers la diversification de l’écosystème des entreprises.
Une fois l’égalité des opérateurs économiques assurée, rien n’empêche par la suite que l’on procède à des discriminations positives en faveur de ceux dont l’activité se concentre vers la satisfaction des intérêts du plus grand nombre. En effet, pourquoi ne pourrait-on pas soutenir l’effort particulier de groupements dont les « spécificités méritoires »[20] rejaillissent sur l’ensemble de la collectivité ? Pourquoi ne pas imaginer, en dehors de toute référence à la seule logique du Marché, l’organisation d’un corps de règles permettant la mise en œuvre d’un certain nombre de « discriminations positives »[21] en faveur de tels groupements ? L’acceptation moderne du principe d’égalité [22] n’oblige-t-elle pas, en effet, à rétablir la situation en faveur d’organisations susceptibles d’œuvrer pour la collectivité et l’intérêt général ?
Il importe désormais de dénoncer l’application aveugle des règles de concurrence aux acteurs de l’ESS qui les conduit le plus souvent à renoncer à leurs projets d’utilité sociale – pour rechercher une plus grande compétitivité – ou à une banalisation de leurs actions lorsque celles-ci se réalisent. Face à de tels risques, « les statuts, s’ils ne valent pas vertu » nous semblent, plus que jamais, constituer le meilleur des remparts en révélant de façon intangible les réelles motivations des entrepreneurs.
Colas AMBLARD, Directeur des publications
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Notes:
[1]www.economie.gouv.fr/plan-entreprise-pacte
[2]N. Notat et J.-D. Senard, Rapport aux Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Economie et des Finances, du Travail, L’entreprise, objet d’intérêt collectif, 9 mars 2018
[4]L. n°2014-856 du 31 juill. 2014, JO du 1eraoût
[6]Chorum CIDES, L’ESS au défi de l’entreprise à mission, 7 mars 2018
[7]Observatoire national de l’ESS, CNCRESS, Les entreprises agréées « entreprise solidaire d’utilité sociale : quelle réalité aujourd’hui ? rapport 2017
[8]Position d’ESS France sur la mission « Entreprises et intérêt général », 5 mars 2018 ; voir égal. HCVA, Réflexions du HCVA sur l’entreprise à missions et le lien entre entreprise et intérêt général, 05 mars 2018
[9]BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607, § 580 à 620
[10]L. n°2014-856 préc., art. 2
[12]M. Malaurie, Plaidoyer en faveur des associations, D. 1992, Chr., p. 274
[13]Ou de distribution limitée pour ce qui concerne les coopératives
[14]B. Enjolras, Comment expliquer la présence d’organisation à but non lucratif dans l’économie de marché ? Une théorie socio-économique des organisations non lucratives, Annals of Public and Cooperative Economics, CIRIEC, 1995, p. 432 : pour l’auteur, « la caractéristique majeure des organisations non lucratives ne consiste pas à ne pas réaliser de profit, mais à ne pas distribuer de profit. Cette contrainte de non distribution, résultant d’un choix volontaire et publiquement annoncé, constitue la spécificité différenciant les organisations non lucratives des organisations lucratives et publiques, retenue par les économistes. Les profits, s’il en existe, doivent être réinvestis dans l’organisation non lucrative, alors qu’ils sont distribués aux propriétaires lorsqu’il s’agit d’une organisation lucrative ou retournés au Trésor lorsqu’il s’agit d’une organisation publique. »
[15]C. Amblard, Activités économiques et commerciales des associations, Lamy associations, Etude 246
[16]C. Amblard, Associations et activités économiques : contribution à la théorie du Tiers-secteur, Thèse de droit, Université de Versailles Saint-Quentin-En-Yvelines, juin 1998
[17]Interdiction de s’immatriculer au RCS, de bénéficier du régime du bail commercial ou de la location gérance…
[18]C. com. art. L121-1 et L.121-2 : l’acte de commerce est défini par les tribunaux, à partir de l’achat pour revendre, comme l’acte par lequel une personne s’immisce dans la circulation des biens et des services en cherchant à retirer un profit de son intervention
[19]Comm. CE, 27 oct. 1992, n°92.521, 90 Tour italia, SPA, RJDA 1993, n°135 ; Comm. CE 13 juill. 1994, n°94/601/CE, Carton, JOCE, n° L. 243, p. 1, JCP E 1995, I, p. 484, n°8, obs. Y.R : le fait de s’immiscer dans la circulation des richesses ou encore, de concourir à la production ou à la commercialisation de produits ou de services suffit à caractériser l’activité économique et, par conséquent, à entraîner l’application d’un cadre juridique identique à toutes les formes d’entreprise, quel que soit l’élément intentionnel (désintéressé ou non) qui préside à l’exercice de l’activité en question.
[20]F. Bloch-Lainé, Identifier les associations de service social, RECMA, 1994, n°251, p. 61 et s. : pour l’auteur, il est nécessaire de « dégager des critères servant à justifier l’existence et le statut particulier » de ces associations.
[21]CE, Rapport public sur le principe d’égalité, Etudes et documents, La Documentation française, 1997, n°48, p. 87 : « La discrimination positive est une catégorie particulière de discrimination justifiée, mise en œuvre par une politique volontariste et dont l’objectif est la réduction des inégalités. »
[22]C.C. 12 juillet 1979, Rev. Dr. publ. 1979, 1726 ; CE, 10 mai 1974, D. 1975, 393, note P. Tedeschi : selon le CE, « la règle de l’égalité de traitement des divers intéressés n’interdit pas les discriminations entre les différentes catégories de personnes se trouvant dans des situations différentes. »
