La réforme du droit des entreprises en difficultés

En 2005, le législateur optait pour une refonte du droit des entreprises en difficulté en mettant notamment l’accent sur le traitement amiable. C’est ainsi qu’avait été créé la procédure de conciliation (Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises).

La loi de modernisation de l’économie n°2008-776 du 4 août 2008 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures législatives nécessaires pour modifier la loi de sauvegarde des entreprises (loi n°2005-845 du 26 juillet 2005).

L’ordonnance de 2008 vient en partie clarifier le dispositif actuel afin que la loi soit mieux adaptée à la pratique, et qu’elle puisse permettre un meilleur accompagnement des entreprises en difficultés, tout en protégeant de la meilleure façon possible l’emploi.

Le décret pour l’application de l’ordonnance a été publié au JORF du 13 février 2009 (Décret n°2009-160 du 12 février 2009).

Les nouvelles règles visent principalement à aménager la procédure de sauvegarde afin de la rendre plus attractive. De même, elles facilitent la mise en œuvre des procédures amiables en améliorant les règles du mandat ad hoc et de la conciliation (conclusion des accords de conciliation entre l’entreprise et ses créanciers facilitée), et en permettant une réorganisation plus aisée de l’entreprise. Les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers sont aménagées. Les conditions relatives à l’exercice des procédures de redressement et de liquidation judiciaires sont redéfinies. Enfin, l’obligation aux dettes sociales est supprimée.

Nous étudierons les principaux points suivant :

1. Compétence juridictionnelle d’attribution :

• En principe, les associations relèvent de la compétence du Tribunal de Grande Instance.

• En revanche, si l’association se voit reconnaître un caractère commercial, le Tribunal de commerce est compétent. En effet, ce dernier est compétent dès lors qu’une association réalise des actes de commerce, et même si l’objet social de l’association est désintéressé (CA Paris, 13 juin 1990, D. 1990, inf. rap. P.192).

• Sous le régime de la loi de sauvegarde des entreprises, la compétence du Tribunal de commerce se manifestait pour les débiteurs commerçants ou immatriculés au registre des métiers, et celle du TGI pour les autres (C. com., art. L.621-2 (Sauvegarde), L.631-7 (redressement judiciaire, par renvoi à l’article L.621-2) et L.641-1 (liquidation judiciaire, par renvoi à l’article L.621-2) anciens).

Pour la conciliation, la compétence du Tribunal de commerce ressortait pour les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale (C. com., art. L.611-4 et L.611-5).

• L’ordonnance de 2008 étend cette définition à l’ensemble des procédures.

Ainsi, que l’on soit dans un cas de mandat ad hoc (C. com., art. L. 611-3), de conciliation (C. com., art. L.611-4 et L.611-5), de sauvegarde (C. com., art. L.621-2), redressement (C. com., art. L.631-2) ou liquidation judiciaire (C. com., art. L.641-1), le Tribunal de commerce sera compétent lorsque la personne exerce une activité commerciale ou artisanale, le TGI étant compétent dans les autres cas.

• Ainsi, toute référence au répertoire des métiers est supprimée : toute personne exerçant une activité artisanale relèvera du Tribunal de commerce.

2. Les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde sont élargies. Désormais, le débiteur peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde lorsqu’il justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de supporter, sans être en cessation des paiements. Il n’est plus fait référence, à l’article L. 620-1, aux difficultés de nature à conduire à la cessation des paiements, ont la preuve était difficile à apporter.

Ainsi, le gouvernement espère permettre une utilisation plus aisée de cette procédure et la rendre ainsi plus attractive.

3. Durant la procédure de sauvegarde, le dirigeant (représentant légal) se voit accorder plus de prérogatives, notamment quant à la possibilité de désigner l’administrateur judiciaire (C. com. art. L.621-4), de procéder lui-même à l’inventaire du patrimoine de l’association (C. com., art. L.621-4 et 622-6-1), de proposer le projet de plan de sauvegarde, avec le concours de l’administrateur judiciaire (C. com., art. L.626-2).

4. L’article 24 de l’ordonnance met en place une nouveauté : à la seule initiative du débiteur, le tribunal peut convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire lorsque l’adoption du plan est manifestement impossible ou que la clôture de la procédure conduirait, dans un bref délai et de manière certaine, à la cessation des paiements (C. com., art. L.622-10).

5. De même, si la cessation des paiements intervient durant l’exécution du plan de sauvegarde, le tribunal dispose dorénavant du choix entre l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire pour la conversion de la procédure (C. com., art. L.626-27 nouveau).

6. L’ordonnance procède à la redéfinition de l’état de cessation des paiements (C. com., art. L.631-1) et clarifie le problème de la fixation de la date de l’état de cessation des paiements, en particulier lorsque le débiteur bénéficiait d’une procédure de sauvegarde alors même qu’il était déjà en situation de cessation des paiements.

7. L’ordonnance de décembre 2008 pose le recours à la liquidation judiciaire simplifiée comme une obligation pour les petites associations (C. com., art. L.641-2, et L.641-2-1, D.641-10). En effet :

• La liquidation judiciaire simplifiée est désormais obligatoire si l’actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier, si le nombre de ses salariés, au cours des 6 derniers mois, est au plus égal à 1, et si son chiffre d’affaires hors taxes est au plus égal à 300 000 €. Son application devra être ordonnée dès le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire si le tribunal dispose déjà des éléments lui permettant de vérifier que les conditions légales sont réunies. A défaut, le Président du Tribunal sera compétent pour statuer ultérieurement sur son application.

• La liquidation judiciaire simplifiée est en revanche facultative lorsque le débiteur ne dispose pas de bien immobilier, si le nombre de ses salariés est compris entre 1 et 5, et que son chiffre d’affaires hors taxes est supérieur à 300 000 € dans la limite de 750 000 €. Le Président du Tribunal est compétent pour décider de son application, sauf lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, auquel cas le Tribunal est compétent pour décider de son application.

8. Enfin, l’obligation aux dettes sociales (C. com., art. L.652-1 à 5), qui souvent se confondait avec la responsabilité pour insuffisance d’actif, a été supprimée. Les actions en obligation aux dettes sociales seront poursuivies pour celles engagées avant le 15 février 2009. Cependant, aucune nouvelle action ne pourra être mise en œuvre après cette date (Ordonnance 2008-1345, art. 173).

Les dispositions de l’ordonnance du 18 décembre 2008 sont entrées en vigueur le 15 février 2009.

Solène GIRARD Juriste stagiaire NPS CONSULTING Société d’avocats