COVID-19 : Association et contrats de la commande publique

Quelles réponses apportées par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de COVID-19

Cette ordonnance concerne tous les contrats publics ou privés soumis au code de la commande publique et les contrats publics qui ne relèvent pas du code de la commande publique.

Elle concerne les contrats passés par l’ensemble des acheteurs, avec toutefois un champ d’application limité pour la Polynésie Française, la Nouvelle Calédonie, Wallis et Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises.

Plusieurs types de mesures sont prévues tant au stade de la passation que de l’exécution des contrats concernés ou en cas d’inexécution et enfin sur un plan indemnitaire :

En ce qui concerne la passation des contrats l’ordonnance impose d’abord la prolongation des délais de réception des candidatures et des offres, sauf pour les besoins qui ne peuvent attendre.

Les acheteurs peuvent également aménager, en cours de passation, les règles de mise en concurrence s’ils ne peuvent appliquer les règles initialement fixées, à condition toutefois de respecter le principe d’égalité des candidats.

En ce qui concerne le régime de l’exécution, les contrats arrivant à échéance entre le 12 mars 2020 et l’expiration du délai de deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, peuvent être prolongés par avenant si l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre et ce, même si la durée maximale des accords-cadres est dépassée.

L’ordonnance contient aussi plusieurs mesures visant à limiter la dégradation des conditions économiques des opérateurs. Ainsi le taux des avances des titulaires de contrats peuvent faire l’objet d’une modification par avenant et excéder, sans limite, 60% du montant du marché ou du bon de commande. De même, la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% ne sera plus exigée. Il est enfin prévu des mesures favorisant les sommes à payer en cas de suspension des marchés à prix forfaitaire et des contrats de concession, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques.

En cas d’inexécution contractuelle du fait de l’épidémie, les mesures suivantes sont envisageables :

• la durée d’exécution du contrat en cours peut être augmentée sur demande de l’opérateur avant l’expiration du délai contractuel,
• il est interdit d’appliquer des pénalités contractuelles ou d’engager la responsabilité de l’opérateur
• l’acheteur peut, si besoin, conclure un marché de substitution avec un tiers sans faire supporter les frais et risques au titulaire initial.

Sur un plan indemnitaire, les titulaires de contrats concernés pourront être indemnisés en cas d’annulation d’un bon de commande ou de résiliation d’un contrat. Ce régime, limité à l’indemnisation des coûts, est manifestement inspiré des conséquences indemnitaires de la force majeure, mais il ferme la porte aux demandes fondées sur le « manque à gagner ». Les contrats de concession sont traités dans une logique d’imprévision : les opérateurs devront, pour être indemnisés de leurs seuls surcoûts, démontrer un bouleversement significatif des conditions d’exécution de leur contrat.

Maître Anne-Cécile VIVIEN Avocat au Barreau de LYON Docteur en droit public

En savoir plus : 

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19