Les spécificités de la responsabilité fiscale, pénale et financière du dirigeant d’association

Il s’agit là d’un sujet couramment débattu mais la demande d’information des dirigeants associatifs étant régulière, nous nous proposons de faire un point complet de la situation (hors responsabilité civile). Nous rappelons à ce sujet que le conseil des dirigeants associatifs et la sécurisation de leur mandat social demeure l’une de nos préoccupations majeures dans le cadre de nos spécialités affichées.

Dans un premier temps, il convient de s’interroger sur la notion de dirigeant d’envisager dans un second temps les aspects liés à la responsabilité fiscale, pénale et financière liés à l’exercice d’un mandat social au sein d’une association.

I – Qu’entend- t- on sous le vocable « dirigeant » ?

Le dirigeant est « celui qui, à titre quelconque, est chargé de l’administration ou de la direction de l’association » [1].

Il s’agit généralement des membres du conseil d’administration ou de l’organe que en tient lieu, qu’elle qu’en soit sa dénomination.

Il existe une grande hétérogénéité quant aux personnes pouvant avoir la qualité de dirigeant au sein d’une association : il peut tant s’agir d’une personne physique que d’une personne morale, d’un élu, etc.

Concernant les dirigeants, il convient de préciser que pourra être engagé, non seulement le dirigeant de droit investi statutairement, mais aussi le dirigeant de fait.

Dans les deux cas, la responsabilité personnelle du dirigeant n’est engagée qu’en cas de faute détachable de ses fonctions, soit lorsqu’ils ne peuvent être réputés avoir agi au nom et pour le compte de l’association.

S’agissant de la notion de dirigeant de fait, cette dernière fait référence à la gérance de fait dans le contexte du droit des sociétés, mais la jurisprudence a dépeint ses contours dans le cadre même de l’association.

La Cour d’appel de Paris a considéré comme dirigeant de fait toute personne physique ou morale qui, sans avoir été régulièrement désignée en qualité de dirigeant de droit, « s’est distinguée par une activité positive dans la direction et dans la gestion de la personne morale, en toute souveraineté et indépendance, pour influer sur celle-ci de manière indépendante » [2].

La gérance de fait s’applique principalement aux directeurs salariés d’une association. Ainsi la jurisprudence a déjà donné une illustration de la notion de dirigeant de fait s’agissant du directeur salarié :

• constitue un dirigeant de fait d’une association, la personne qui la gère et l’administre, effectue en son nom personnel les achats de l’association et se présente vis-à-vis des tiers comme son seul dirigeant[3] ;

• ou encore, lorsqu’en réalité, le président ne fait qu’entériner les décisions du directeur salarié [4] ;

• de même, lorsque le directeur salarié agit au nom de l’association en toute indépendance s’agissant des décisions essentielles : en effet, sans y être habilité par le conseil d’administration, il a la signature sur les comptes bancaires de l’association, il a signé des contrats de mise à disposition, il a négocié seul l’étalement de deux dettes dont l’une de 228 000€ [5] ;

• enfin, lorsque le directeur d’une structure gérée par l’association est également membre du conseil d’administration de cette association ainsi que le membre du bureau de ce conseil en tant que trésorier adjoint, et perçoit ainsi des salaires et diverses indemnités conformes aux conventions collectives applicables. De plus, ce directeur étant le gérant d’une entreprise commerciale auprès de laquelle l’association a engagé des dépenses de prestations de loisirs, ainsi que d’une SCI ayant vendu des biens mobiliers à l’association, ce dernier, outre le fait de constituer une gérance de fait, la situation fait perdre à l’association le critère de gestion désintéressée remettant alors en question son statut fiscal [6].

Enfin, s’agissant de la faute détachable des fonctions du dirigeant, seule celle-ci peut engager la responsabilité personnelle du dirigeant d’une association comme l’a rappelé la Cour de cassation [7]. Doit être regardée comme détachable de ses fonctions, et partant propre à fonder une action en responsabilité dirigée contre le dirigeant à titre personnel, la faute intentionnelle, d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, ainsi que la faute commise par le dirigeant d’association qui n’a pas respecté les limites de sa mission assignées par les statuts.

Enfin, en matière associative, les dirigeants sont en majorité bénévoles.

Le bénévolat n’est pas une cause exonératoire de responsabilité (C.civ., art.1992, al 2), la faute étant en revanche appréciée de manière moins rigoureuse [8].

En revanche, cette souplesse ne s’applique pas à l’étendue de la réparation qui, en cas de faute avérée, doit être intégrale [9].

A.- Les responsabilités fiscale et pénale des dirigeants d’association

Il existe peu de spécificités en matière de responsabilité fiscale et pénale concernant les dirigeants d’association.

1. – La responsabilité fiscale

Les dirigeants d’associations peuvent être déclarés judiciairement responsables du paiement des impositions et pénalités dues par le groupement associatif s’ils sont rendus responsables de manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement de ces impôts et pénalités (LPF, art. L. 267).

En revanche, l’application de l’article L.267 est subordonnée à l’exercice de la direction effective de l’association. Le dirigeant concerné est celui dirigeant l’association à la date des manquements ou agissements reprochés.

Attention ! Pour l’Administration, cette disposition s’applique que l’association soit ou non déclarée.

Le dirigeant de l’association est solidairement responsable lorsqu’il est coupable du délit de fraude fiscale (CGI, art 1741).

Il peut, par ailleurs, être jugé coauteur ou complice du délit de fraude fiscale commis par l’association, si la preuve de sa participation personnelle et intentionnelle à l’infraction est rapportée.

2. – La responsabilité pénale

Un dirigeant est pénalement responsable des infractions qu’il commet personnellement dans le fonctionnement et la gestion de l’association qu’il dirige. Un dirigeant est aussi pénalement responsable des infractions qu’il commet sous couvert de l’association, par abus de personnalité morale, dans son intérêt personnel. Enfin, le dirigeant peut être pénalement responsable des mêmes faits que ceux reprochés à l’association en sa qualité de coauteur ou de complice de ces faits.

a/ L’abus de confiance

Un dirigeant d’association peut être déclaré coupable d’abus de confiance (C. pén. Art. 314-2)

Exemples :

• utilisation des fonds de l’association à des fins étrangères à l’objet du groupement[10] ;

• détournement des fonds à son profit au moyen de chèques bancaires tirés sur le compte de l’association[11] ;

• un dirigeant s’attribuant un salaire alors que ses fonctions sont bénévoles[12] ;

• règlement de dépenses personnelles avec les fonds de l’association[13] ;

• vente des immeubles de l’association
  à une SCI dont le dirigeant de l’association est le gérant et dont il détient 95% des parts, les 5% restant appartenant à sa belle-mère, et ce sans que le prix soit payé[14].

b/ Le délit de banqueroute

Cette sanction pénale joue dans le cadre d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les dirigeants ou liquidateurs, personnes physiques ou morales, de droit ou de fait des associations ou les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants des associations peuvent se rendre coupable de banqueroute (C. com., art. L.654-1 et L.654-2) lorsqu’ils :

• ont, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessus du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

• ont détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif de l’association ;

• ont frauduleusement augmenté le passif de l’association ;

• ont tenu une comptabilité financière fictive ou fait disparaitre des documents comptables de l’association ou se sont abstenus de tenir toute comptabilité obligatoire ;

• ont tenu une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète au regard des dispositions légales.

Pour les procédures ouvertes depuis le 1er janvier 2006, la banqueroute est applicable aux dirigeants ou liquidateurs d’associations ayant, ou non, une activité économique (C. com., art. L. 654-1 nouveau)

Illustrations :

• se rendent coupable de banqueroute par détournement d’actif des dirigeants de fait ayant assis leur emprise sur le président de l’association, non voyant dont la santé déclinait, en ayant soustrait une partie des fonds de groupement soit directement par le biais des rémunérations qu’ils se faisaient octroyer, soit indirectement en détournant une partie des recettes dont ils assuraient la gestion[15] ;

• se rend coupable de banqueroute par tenue d’une comptabilité irrégulière un dirigeant qui ne procède pas à l’enregistrement chronologique des mouvements affectant le patrimoine du groupement, et n’établit pas l’inventaire périodique des éléments d’actif et de passif, alors qu’il est tenu à ces obligations[16].

c/ La prise illégale d’intérêt

Le dirigeant d’une associations, chargée d’une mission de service publique et dotée de prérogatives de puissance publique, qui prend un intérêt dans un entreprise ou dans une opération dont il doit assurer la surveillance ou l’Administration, commet le délit de prise illégale d’intérêt. (C. pén., art. 432-12).

Si un élu local prend un intérêt quelconque dans une association, alors que par ailleurs il dispose d’un pouvoir général ou d’une délégation de pouvoir au sein d’un exécutif local qui lui permet de participer à l’octroi d’une subvention à ladite association (participation à la délibération), sera caractérisée, à son égard, une prise illégale d’intérêt[17].

d/ Exemples d’infraction pénales spéciales

Le dirigeant sera pénalement responsable des infractions qu’il commet personnellement dans la gestion d’une association, notamment :

• absence de tenue d’un registre spécial (L. 1901, art. 8, al.1 ; C. pén., art.1er ;C. pén.,art 131-13) ;

• absence de déclaration en Préfecture dans un délai de 3 mois des changements de dirigeants, ou de modification des statuts (L. 1901, art.8, al 1er ; C. pén., art 131-13) ;

• pour une association sportive, le fait de ne pas souscrire les garanties d’assurance obligatoires (L. 16 juill. 1984 modifiée, art 37, al.7) ;

• reconstitution d’une association dissoute (L. 1901, art. 8) ;

• organisation des voyages et des séjours sans que l’association soit titulaire d’un agrément de tourisme (C. tourisme, art. L.211-21) ;

• émission d’obligations sans respecter les conditions prévues par les articles L. 213-8 et L. 213-10 du Code monétaire et financier (C. monét. Fin., art. L.213-12) ;

• non-respect des règles d’hygiène et de sécurité vis-à vos des salariés (C.pén., art. 221-6, art. 222-19, art. 222-20 et art. 223-1).

B. – La responsabilité financière

Les dirigeants d’une association in bonis ne sont responsables des dettes du groupement que lorsqu’ils les ont cautionnées. A défaut, leur responsabilité peut être retenue dans le cadre d’une procédure collective.

1. – La responsabilité dans les procédures collectives.

a/ L’action en comblement de passif

Dans l’hypothèse où le groupement est placé en redressement ou liquidation judiciaire et qu’un passif subsiste au préjudice des créanciers, les dirigeants peuvent encourir différentes sanctions telle l’action en comblement de passif.

Lorsque la résolution d’un plan de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif provoquée par une faute de gestion, les dirigeants peuvent être condamnés à payer tout ou partie des dettes de l’association (C. com., art., L. 651-2).

Exemples de faute de gestion :

• le désintérêt de la gestion associative ;

• laisser perdurer une situation déficitaire pendant plusieurs années[18] ;

• contracter pour le compte de l’association tout en sachant pertinemment que la position du compte du groupement ne permettait pas d’effectuer le règlement de la prestation commandée[19].

• ne pas déclarer l’état de cessation des paiements de l’association dans le délai de quarante-cinq jours[20] .

Il est important de noter qu’une commune, considérée comme dirigeant de fait de l’association, peut être tenue au paiement de l’insuffisance d’actif [21].

b/ L’obligation aux dettes sociales

Lors d’une procédure de liquidation judiciaire, en présence de certains comportements énumérés par la loi, lorsque le tribunal considère que la faute du dirigeant a contribué à la cessation des paiements de l’association, ce dernier peut être condamné à prendre à sa charge tout ou partie des dettes du groupement (C. com., art. L.652-1).

Comportements fautifs limitativement énumérés par l’article L.652-1 du Code de commerce
:

• disposer des biens comme s’ils leurs appartenaient ;

• faire des actes de commerce dans un intérêt personnel sous le couvert des activités de l’association ;

• faire des biens ou des crédits de l’association un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement ;

• poursuivre abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements ;

• détourner ou dissimuler tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenter le passif de la personne morale.

c/ La faillite personnelle et l’interdiction de gérer : sanctions facultatives, prononcées selon la volonté du tribunal

Il s’agit de sanctions personnelles dans la mise en jeu de la responsabilité du dirigeant dans le cadre des procédures collectives. Ces sanctions ne peuvent pas être cumulatives.

Les dirigeants d’associations personnes physiques peuvent être frappés de faillite personnelle (C. com., art. L. 653-4 et L.654-5 nouveau).

Illustrations :

• dirigeant percevant le produit de la vente d’une partie du matériel de l’association et règle une dette personnelle au moyen de deux chèques tirés sur le compte de l’association[22] ;

• acquisition, aux frais de l’association lui versant des redevances et des loyers et assumant en outre toutes les charges d’exploitation, des fonds de commerce et des immeubles, revendus ensuite au groupement avec une importante plus-value[23] ;

• dirigeant imposant au groupement de prendre en charge des frais, sans aucune contrepartie, pour son seul profit[24].

De même, le tribunal peut également, pour les procédures ouvertes depuis le 1 janvier 2006, prononcer la faillite personnelle des dirigeants lorsqu’ils (C. com., art. L.653-5 nouveau) :

• ont exercé leur fonction de dirigeant contrairement à une interdiction légale ;

• n’ont pas tenu de comptabilité alors qu’ils en avaient l’obligation ;

• ont fait disparaitre des documents comptables ;

• ont payé, ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

    etc.

De même, tout dirigeant d’association ayant une activité économique peut être sanctionné d’une interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise ou personne morale (C. com., art. L.653-8).

L’interdiction de gérer peut être prononcée dans tous les cas de faillite personnelle.

2. – La responsabilité pour gestion de fonds publics

On parle plus couramment de gestion de fait[25].

La gestion de fait s’applique à « toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous le contrôle et pour le compte d’un comptable public, s’ingère dans les recouvrements de recettes affectées ou destinées à un organisme public » ou « reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extrait irrégulièrement de la caisse d’un organisme public ».

a/ Le dirigeant ordonnateur de fonds publics

Lorsqu’une association gère des fonds publics, ses dirigeants doivent répondre de leur utilisation.

En cas de faute, ils peuvent être condamnés à une amende par la Cour de discipline budgétaire et financière (C. jur.fin., art. l. 311-1 et s.).

Exemple de faute : Un dirigeant commet une faute lorsqu’il accepte des clauses contraires à la règlementation en vigueur dans le fonctionnement des comptes bancaires et « manquant à la délicatesse et à la prudence que l’on peut attendre d’un agent maniant des fonds d’un organisme de sécurité sociale » en mêlant, vis-à-vis de la banque ses intérêts personnels ou professionnels propres et ceux de l’association[26].

b/ Le dirigeant comptable de fait de fonds publics

Tout dirigeant d’une association détenant ou maniant, sans être comptable public, des fonds ayant conservé leur nature de deniers publics s’expose à être déclaré comptable de fait de ces fonds par une chambre régionale des comptes ou la Cour des comptes (C.jur.fin., art. L.131-2 et art. L. 231-3) [27].

Attention, un dirigeant peut être déclaré comptable de fait même s’il n’a pas disposé matériellement des sommes car il a l’obligation de surveiller les personnes placées sous son autorité surtout s’il est averti de leurs agissements [28].

Enfin, un dirigeant peut être déclaré comptable de fait conjointement et solidairement avec l’association qu’il dirige [29].

Le dirigeant doit alors pouvoir justifier des opérations effectuées, à défaut de quoi il risque de devoir reverser les sommes litigieuses (sauf remise gracieuse par l’autorité compétente) que d’être condamné à une amende, à supposer qu’il ne soit pas l’objet de poursuites pour prise illégale d’intérêts.

Pour une application récente [30], le Conseil d’Etat confirme ici un arrêt de la Cour des comptes qui a déclaré la président d’une association comptable de fait alors même qu’elle assumait cette présidence du fait de ses fonctions professionnelles de directeur de service d’un ministère et alors même qu’elle avait régularisé la gestion de l’association pendant sa présidence.

3. – La gestion de fait : le cas des associations transparentes

La gestion de fait suppose que pour les opérations en cause, l’association ne dispose d’aucune autonomie par rapport à la collectivité publique et notamment qu’elle prenne en charges certaines dépenses ou recettes qui sont normalement et légalement dévolues à la collectivité publique.

Une collectivité territoriale comme un élu ès qualités peuvent être membre d’une association, à condition [31] :

• que l’objet poursuivi par l’association soit d’intérêt local ;

• et que l’adhésion de la collectivité soit décidée par l’organe délibérant.

L’élu membre de l’association court le risque d’être reconnu comme « conseiller intéressé ».

Afin d’échapper à cette qualification, deux conditions sont cumulatives :

• l’association doit être juridiquement autonome au regard de la collectivité. Elle est considérée comme transparente lorsque le degré d’autonomie est proche de zéro ;

• il doit y avoir une absence d’intérêt pers
  onnel des élus (CGCT, art. L. 2131-11) : l’élu membre d’une association ne doit pas participer à la délibération de la collectivité attribuant la délibération à ladite association, ni avoir pu y exercer un quelconque influence.

La jurisprudence de la Cour des comptes distingue trois formes fréquentes de gestion de fait tenant à l’extraction irrégulière de deniers publics, à l’ingérence dans l’encaissement des recettes publiques et au recours à une association transparente dont l’objet et l’activité sont fictifs [32] :

• modifier l’affectation de subventions versées à une association en lui faisant supporter la charge financière d’une dépense incombant à la personne publique ;

• encaisser et conserver les recettes afférentes à une activité organisée par une collectivité publique sans y être habilité par une convention ;

• faisceau d’indices caractérisant la transparence d’une association : l’absence réelle à l’égard de la collectivité publique pour son financement, son organisation, son fonctionnement, sa gestion, un pouvoir de gestion détenu en fait par l’autorité publique ou ses représentants, et une activité qui en fait un démembrement de service public.

Dès lors que l’élu (ou la collectivité) est qualifié de conseiller intéressé, pourra être retenu à son égard le délit de prise illégale d’intérêt, voire de détournement de fonds publics.

Cet article est tiré d’une intervention de C. AMBLARD lors d’un Colloque organisé par l’Université Lyon Jean Moulin III sur la responsabilité pénale du chef d’entreprise (actes publiés in Revue de droit fiscal, 16 avril 2009, n°16, n°279)