L’association est-elle une entreprise comme les autres ?

Au cours de ces vingt dernières années, les associations n’ont cessé d’accroître leur rôle dans la sphère économique voire commerciale^[1]C. Amblard, Associations et activités économiques : contribution à la théorie du tiers-secteur, thèse de droit, Université de Versailles St Quentin, 1998, 410 p. ; du même auteur, Activités … Continue reading. Certains y voient les signes avant coureurs d’une banalisation de l’interventionnisme associatif qui par tropisme au système néo-libéral – ou plus simplement par manque d’imagination – développe des comportements induits par un réflexe (quasi naturel) d’adaptation aux règles du Marché. D’autres observent le mouvement de professionnalisation engagé par le secteur associatif, lequel n’hésite plus désormais à utiliser l’ensemble de l’arsenal juridique et fiscal^[2]Utilisation de la franchise commerciale de 60.000 €, sectorisation ou filialisation des activités commerciales, organisation de manifestations exceptionnelles, recours au mécénat, création … Continue reading lui permettant de diversifier les modes de financement de son objet statutaire.

1. L’entreprise associative : un nouvel opérateur économique d’utilité sociale ?

La jurisprudence s’est attachée ces dernières années à distinguer méthodiquement les différentes pratiques commerciales associatives existantes : dans un premier temps, la jurisprudence a reconnu aux associations la possibilité d’organiser (mais uniquement de manière exceptionnelle) des manifestations afin de se procurer les ressources complémentaires nécessaires à la réalisation de leur objet statutaire^[3]Cass. com. 24 nov. 1958, n°91-56, Bull. civ. III, n° 400, p. 339 : « attendu que c’est à bon droit qu’il a été déclaré qu’une association peut faire des actes de commerce à conditions … Continue reading : en application de le la théorie de l’accessoire civil, l’association demeure rattachée aux règles du droit civil. L’illustration la plus célèbre de l’application de cette théorie reste l’affaire Comité des fêtes de Lizine en 1970^[4]Cass. com. 13 mai 1970, Comité des fêtes de Lizine, D. 1970, II, 644, note X.L. au titre de laquelle la Cour de cassation consacrait le droit pour une association d’exercer occasionnellement une activité commerciale d’organisation de spectacles publics ; dans un second temps, en 1981, la Cour de cassation^[5]Cass. com. 17 mars 1981, Institut musulman de la Mosquée de Paris, D. 1983, p. 23 reconnaissait le droit pour une association d’exercer des activités commerciales à titre habituel en soumettant de ce fait cette dernière aux règles du droit commercial (preuve commerciale).

Enfin, face à l’immixtion croissante des associations dans la sphère marchande, la jurisprudence interprétant les silences de la loi du 1^er juillet 1901, a semblé vouloir poser des limites à l’exercice d’une activité commerciale sous la forme associative : l’arrêt Club de chasse du Vert-Galant, rendu par la Cour de cassation le 12 février 1985^[6]Cass. com. 18 janv. 1985, Club de chasse du Vert-Galand, Bull. civ. IV, n°59, p.50, illustre parfaitement la volonté de la Cour suprême de limiter le « développement » commercial des associations. Pour elle, en effet, « en retenant la qualité de commerçant du club, sans rechercher si cette activité revêtait un caractère spéculatif répété au point de primer l’objet statutaire », le juge du fond (en deuxième ressort) n’avait pas suffisamment caractérisé la commercialité de l’association.

2. La jurisprudence pose des « garde-fou » face au risque d’isomorphisme institutionnel

Une telle formule laissa perplexe une bonne partie de la doctrine qui s’interrogea sur la compatibilité entre le statut d’association et celui de commerçant. Cependant, le doute fût rapidement levé par un arrêt de la Cour de cassation en date du 19 janvier 1988^[7]Cass. com. 18 janv. 1988, Foyer Léo-Lagrange, JPC Ed. N., I, n°43-44, p.335 et s. lequel est venu clairement rappeler que la qualité de commerçant était incompatible avec le statut d’association loi du 1^er juillet 1901. Par là même, la jurisprudence semble réfuter l’idée que la recherche de profits puisse être l’activité principale d’une association et, au contraire, semble vouloir confiner l’activité commerciale associative en tant qu’ « activité – moyen » destinée à financer un objet statutaire qui, lui, doit demeurer désintéressé : « attendu que l’expérience quotidienne montre qu’une association charitable ou autre a besoin pour équilibrer son budget, de faire face à ses dépenses par des gains réalisés. »^[8]CA Besançon, 18 janv. 1969, Gaz. Pal. 1969, II, 304^[9]A rapprocher de l’instruction fiscale BOI 4 H-5-06 du 18 décembre 2006 qui rappelle qu’ « à titre liminaire, est réaffirmé le principe selon lequel il est légitime qu’un organisme non … Continue reading

S’il devait se confirmer^[10]Dans une arrêt en date du 17 septembre 2003 (Bulletin actualités Lamy Associations, n°145, avril 2007, comm. C. Amblard, http://www.isbl-consultants), la Cour d’appel de Paris a récemment … Continue reading, un tel « scénario » jurisprudentiel contribuerait immanquablement à l’avènement d’un nouvel opérateur économique, replaçant par là même occasion l’activité lucrative au service de l’être humain. En effet, et quelque soit le régime fiscal applicable^[11]L’instruction fiscale BOI 4 H-5-06 du 18 décembre 2006 (synthèse) admet qu’une association puisse être fiscalisée, notamment lorsque celle-ci concurrence le secteur marchand., les bénéfices résultant pour l’entreprise associative de l’exercice d’activités économiques voire même commerciales doivent être réinvestis dans l’œuvre statutaire, au bénéfice de tous (membres, usagers et salariés), afin d’améliorer les services rendus (ou de l’encadrement proposé), de permettre une augmentation des salaires, voire même une diminution du prix de la prestation tendant à rendre cette dernière accessible à un public plus large (ou moins solvable). Autant d’atouts sur lesquels les politiques publiques devraient s’appuyer en période de crise.

3. L’émergence d’un « tiers secteur » économique : vers une nouvelle classification des personnes morales ?

Dès lors, force est de constater que les associations ne sont plus prisonnières « d’une conception strictement philanthropique excluant tout rapport d’affaires »^[12]J. Delga, De la reconnaissance du caractère lucratif ou commercial des activités exercées par les associations à la reconnaissance de leur qualité de commerçant ou de leur finalité … Continue reading . En effet, comme le souligne Marie–Thérèse Chéroutre^[13]M.-T. Chéroutre, Exercice et développement de la vie associative dans le cadre de la loi du 1^er juillet 1901, Rapport au nom du Conseil économique et social, 1993, « l’activité économique fait désormais partie de toutes les personnes, individus ou groupements. Elle rencontre l’association comme toute autre entité juridique. Son exercice ne saurait en être prohibé : seules les règles, les modes de cet exercice ont à être respectés selon la vocation des uns et des autres ». Plus largement, la vision manichéenne consistant à opposer la logique idéaliste à la logique marchande ne correspond plus aux réalités contemporaines.

4. L’entreprise associative ESS v./ Entrepreneuriat social

En définitive, l’entreprise associative s’oppose à l’entrepreneuriat social en ce que l’initiative de son action, le plus souvent collective, repose sur un besoin d’utilité sociale « qui n’est pas pris en compte par le marché ou qui l’est de façon peu satisfaisante »^[14]BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20 du 07 juin 2017, n°590 alors même que l’entrepreneuriat social s’inscrit clairement dans l’économie de marché et dans une logique de réparation de ses « externalités négatives. » Autre critère de distinction, et pas des moindres, celui de l’affectation des bénéfices qui, pour ce qui concerne les associations, demeurent en tout état de cause totalement impartageables, ^[15]L. 1^er juill. 1901, art. 1 peu importe les moyens mis en œuvre par ces dernières pour parvenir à leur objectif, qu’ils relèvent ou non du secteur concurrentiel et qu’ils entraînent ou pas l’assujettissement du groupement en question aux impôts commerciaux (IS, TVA). A ce stade, il convient d’ailleurs de rappeler s’agissant de l’affectation des excédents réalisés par ces OSBL (association, fondation et fonds de dotation) que la contrainte fiscale est précise : « Ainsi, une utilisation manifestement abusive des excédents (rémunération de nombreux dirigeants, engagement de dépenses somptuaires par l’organisme au profit de ses membres, etc.) doit conduire à considérer que l’organisme de par ses modalités de gestion n’est pas non lucratif. En conséquence, dans une telle hypothèse, le critère tenant aux conditions de gestion de l’organisme doit être considéré comme non rempli pour l’appréciation de la non-lucrativité de l’organisme. »^[16]BOI, préc., n°630 Aucune de ces contraintes ne pèse sur les entreprises relevant de l’entrepreneuriat social (Entreprise solidaire d’utilité sociale) relevant du périmètre de l’ESS^[17]L. 2014-856 du 31 juill. 2014, art. 1, III ; D. 2015-719 du 23 juin 2015 et encore moins sur les entreprise sociale (entreprise à mission)^[18]L. 2019-486 du 22 mai 2019, art. 176 qui n’ont d’autres contraintes que d’inscrire dans leur objet social, une raison d’être autre que la recherche et le partage de bénéfices.

En résumé, pour beaucoup dont la principale critique réside dans l’existence d’un isomorphisme institutionnelle déjà existant pour chercher à élargir encore plus le périmètre de l’ESS (à l’entrepreneuriat social et aux entreprises sociales),^[19]Note Loi ESS 2 Pour une économie sociale et solidaire, écologique et œuvrant à l’amélioration de son impact Mathieu Castaings – Jonathan Jérémiasz – Alissa Pelatan (16 mars 2023)« si rien ne doit s’opposer à ce qu’une association puisse produire des biens ou des services selon la loi du marché : elle [serait] ainsi une technique d’organisation de l’entreprise comme la société »^[20]E. Alphandari, obs. sous CA Rennes, 30 mai 1978, rev. Dr. Com. 1979, 488 ; rev. Dr. Com. 1980, 103 ; Rev. Dr. Com. 1981, 559 ; rev. Dr. Com. 1988, 257. Cependant, et à la différence des modes d’entrepreneuriat classiques, l’entreprise associative^[21]C. Amblard, L’entreprise associative : guide juridique des activités économiques et commerciales des associations, Ed. AME, nov. 2006 se distingue par l’absence de rapports capitalistiques entre ses membres et l’interdiction de toute forme d’appropriation privative des excédents^[22]C. Amblard, La propriété impartageable des bénéfices : un concept d’avenir ?, Isbl consultants, 30 nov. 2006 enregistrés par le groupement à but non lucratif^[23]La notion de but non lucratif étant, à ce stade, appréhendée d’un point de vue juridique c’est-à-dire au sens de l’arrêt de la Cour de cassation, ch. réunies, 11 mars 1914, D. 1914, I, … Continue reading. En outre, pour le Conseil national de la vie associative^[24]Rapport CNVA, 1990-91, Bilan de la vie associative en France, p. 86 et s., « ce qui différencie l’entreprise associative, ce n’est pas la nature ou l’importance de l’activité exercée, mais la philosophie qui anime ses membres. » Pour d’autres, cela va bien au-delà, comme le souligne les Professeurs Maurice Cozian et Alain Viandier, pour qui « c’est une question d’état d’âme : la société [commerciale] est d’essence capitaliste, son but est la recherche et le partage du profit. L’association est d’essence non capitaliste. Sa vocation (…) est la satisfaction au meilleur coût des besoins de ses membres. Son domaine s’étend à tous les secteurs de l’économie sociale, lequel explore une troisième voie entre secteur marchand et secteur étatique. »^[25]M. Cozian et A. Viandier, Droit des sociétés, 5^ème Ed., Litec 1992

Enfin, s’agissant des organismes agréés ESUS, l’argument souvent défendu par les défenseurs de l’entrepreneuriat social pour justifier la nécessaire ouverture du périmètre de l’ESS (selon l’adage « statuts ne vaut pas vertu » traditionnellement avancé par ces derniers), consiste à soutenir que la réalisation d’une action d’utilité sociale n’est pas une condition imposée dans le statuts des entreprises ESS traditionnelles, à la différence de celles relevant de l’ESUS. Hors, il a été vu précédemment que les règles fiscales applicables aux OSBL font précisément qu’ils doivent prioritairement consacrer leur mission principale (« raison d’être ») à la réalisation d’actions économiques d’utilité sociale, sous peine de perdre leur statut d’organisme non imposable, tout droit de bénéficier du régime de mécénat^[26]L. 2003-709 du 1^er août 2009 et de subventions publiques (qui passent de facto sous le régime des aides d’Etat) ! Dès lors, quel serait l’intérêt pour un entrepreneur individuel de s’attacher à développer un « business » sous la forme associative ? Aucun. Autre argument de différenciation de la « non-lucrativité » de ces nouveaux acteurs relevant du périmètre de l’ESS, le fait que ces sociétés ESUS appliquent le plus souvent une échelle de salaires protégeant les intérêts des salariés à l’intérieur de ces structures. Argument encore fallacieux. En effet, d’une part, rien n’empêche les structures « traditionnelles » d’implanter ce mécanisme de rémunération (plus que de partage des richesses !) au sein de leur organisation. D’autre part, il est toujours possible de respecter le critère de gestion désintéressée (premier critère imposé pour demeurer un organisme non imposable) tout en garantissant une représentation des salariés dans la gouvernance de l’OSBL (dans la limite de 25% des postes au conseil d’administration)^[27]BOI, préc., n°450. Enfin, il est résolument faux de dire – ou cela relève d’une méconnaissance pure et simple des textes juridiques applicables – que les intérêts des salariés ne sont pas garantis dans les structures relevant du périmètre de l’ESS au titre des I et II de l’article 1 de la loi du 31 juillet 2014 dans la mesure où, là encore, la doctrine fiscale est très claire sur ce point : « L’emploi de salariés par un organisme correspond à une méthode de gestion usuelle. Un organisme [sans but lucratif] peut donc recourir à une main-d’œuvre salariée sans que cela ne remette en cause le caractère désintéressé de sa gestion. (…). Les salariés peuvent être membres de l’organisme employeur à titre personnel. »^[28]Ibid, n°430 et 440 Cependant, le régime fiscal de non-assujetti réservé à ces OSBL (seul avantage concurrentiel accordé à ces entités en contrepartie de leur utilité sociale) est sans équivoque : « si le montant des salaires alloués ne correspond pas à un travail effectif ou est excessif eu égard à l’importance des services rendus, compte tenu des usages professionnels, le caractère désintéressé de la gestion ne peut pas être admis. » Toutefois, cela n’obère pas pour autant l’intérêt des salariés dans la mesure où un complément de rémunération est toujours possible, mais uniquement sur des critères de résultat fondés sur la qualité de leur travail^[29]Ibid, n°490 : « (…) le fait de prévoir un complément de rémunération déterminé en fonction d’un résultat physique (nombre de contrats conclus ou d’articles vendus), une … Continue reading et non pas sur la quantité (autre différence majeure avec les systèmes de rémunération le plus souvent appliqués au sein des entreprises « classiques », qu’elles soient ESUS ou sociales).

Cet autre modèle économique relevant de l’ESS est donc bien là, à portée de main dans une perspective de transformation sociale (et non pas simplement de réparation, voir ci-avant). Comme le précisait déjà Marie-Thérèse Chéroutre dans le rapport présenté devant le Conseil économique et social du 24 février 1993 sur « l’exercice et le développement de la vie associative dans le cadre de la loi 1901 »^[30]Préc. note 13, cette perspective ne rencontre pas de difficultés sur le plan technique, il s’agit simplement d’une « question de volonté politique. » Mais encore faut-il vouloir engager les réformes nécessaires pour favoriser son éclosion définitive. Pour cela, une refonte de notre classification actuelle des personnes morales, principalement orientée autour de la notion de commerçant, s’impose. Celle-ci est d’ores et déjà amorcée. En effet, sous l’influence du droit communautaire, la montée en puissance dans notre droit interne des concepts d’ « activité économique » et d’ « entreprise »  – concepts neutres sur le plan du mobile de l’exploitant – au détriment des concepts d’ «  activité commerciale » ou de « commerçant » – concepts arbitraires^[31]M. Despax, L’entreprise en droit, Bibl. dr. privé, Paris, 1954, p. 31 : pour l’auteur, la définition formelle de la notion d’activité commerciale (C.com., art. L.110-1 et L.110-2) repose … Continue reading fondés principalement sur l’intention lucrative de l’exploitant – doit prochainement confirmer l’avènement de cette « troisième voie » plus démocratique, plus partageuse des richesses créées collectivement et, finalement, plus humaine.

Mais encore faut-il que ses acteurs soient persuadés de cette nécessité, qu’ils demeurent solidaires, lucides – face aux offensives néolibérales récentes des tenants de l’entrepreneuriat social – et surtout résolus à la faire collectivement émerger sur le plan politique !

Colas Amblard, Docteur en droit, Avocat

En savoir plus :

L’entreprise associative : présent et futur d’une économie souhaitable pour le « monde d’après », Colas Amblard –  éditorial ISBL magazine, juin 2020

Plaidoyer en faveur de l’entreprise associative, Colas Amblard – éditorial ISBL magazine juillet 2018

Bulletins actualités Lamy Associations, n° 174 septembre 2009, C. Amblard, p. 7

Bulletin actualités Lamy Associations, n°145, avril 2007, comm. C. Amblard