La Cour de Justice confirme que l’on peut confier un service public sans mise en concurrence. Jurisprudence totalement transposable à une association.
La Cour de Justice avait été saisie d’une question préjudicielle portant sur l’interprétation du droit de l’Union, deux communes ayant attribué un marché de services sans procédure de passation à une société ASPEM détenue presqu’intégralement par une troisième commune.
Le requérant estimait que le contrôle des deux communes sur la société n’était pas assurée conformément aux critères retenus pour l’exception in house.
La Cour rappelle tout d’abord qu’il y a contrôle analogue d’une collectivité sur une entité quand ladite collectivité est en mesure d’influencer les décisions de l’entité.
Elle rappelle également qu’un contrôle analogue peut être déduit d’un contrôle conjoint exercé par plusieurs collectivités publiques. Ainsi, si une autorité publique devient minoritaire d’une entité le contrôle que les autorités publiques associées exercent sur ladite entité peut être qualifié de contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services quand il est exercé conjointement.
Ainsi, en cas de recours de plusieurs autorités publiques à une entité commune aux fins de l’accomplissement d’une mission commune de service public, il n’est pas indispensable que chacune de ces autorités détienne à elle seule un pouvoir de contrôle individuel sur cette entité, néanmoins le pouvoir de contrôle exercé ne peut pas reposer sur le seul pouvoir de contrôle de l’autorité publique détenant une participation majoritaire dans le capital de l’entité concernée.
Si tel était le cas, il y aurait alors un détournement du droit de l’Union en matière de marchés publics puisqu’une affiliation purement formelle à une telle entité dispenserait un pouvoir adjudicateur de l’application des règles en matière de marché public alors même qu’il n’exercerait aucun contrôle analogue sur cette entité.
Ainsi, cette notion de contrôle conjoint peut sembler assouplir les règles de reconnaissance d’une relation in house. Néanmoins, la preuve de la contribution au contrôle de l’entité, même conjointe revient à une confirmation des règles antérieures[1].
Anne-Cécile Vivien, avocat associé, Ernst & Young
En savoir plus :
CJUE 29 novembre 2012, Commune de Cagno, affaire n° C-182/11 et C-183/11.
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Notes:
[1] La jurisprudence tant nationale que communautaire exige la réunion de trois conditions cumulatives le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services, l’activité du cocontractant doit être essentiellement consacrée à ce pouvoir adjudicateur, le cocontractant doit respecter, pour la passation de ses propres achats, les règles de mise en concurrence (CE 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence, req. n° 284736 ; CJCE 18 Novembre 1999 Teckal, affaire C-107/98 CJCE 11 Mai 2006, Carbotermo Spa, affaire C-304-04).
