Institutions sans but lucratif : comment délibérer en période de crise sanitaire ?

Alors même que la situation de crise sanitaire liée au COVID-19 empêche ou limite toute circulation sur le territoire nationale et à l’étranger, comment faire fonctionner votre institution sans but lucratif (ISBL) dans des conditions régulières ? Des ordonnances du 25 mars 2020 applicables aux associations, mutuelles, coopératives ainsi qu’aux fondations et fonds de dotation organisent la possibilité de délibérer sous une forme dématérialisée. Décryptage.

Traditionnellement, beaucoup d’assemblées générales et de réunions de conseil d’administrations doivent se tenir avant le 30 juin, soit parce qu’il convient de procéder à l’approbation des comptes arrêtés au 31 décembre de l’année précédente, soit parce que des opérations de restructuration (fusion, scission ou apport partiel d’actif)[1] doivent être entérinées avant cette échéance. Mais comment faire lorsque des mesures de fermeture des frontières ont été prises ou lorsque toute circulation entre régions est interdite et que les réunions sont limitées à 10 personnes maximum ?

I. RÈGLES APPLICABLES AU SECTEUR DES ISBL COMPTE TENU DE LA SITUATION COVID-19

1.1. Concernant la tenue des assemblées générales

Lors de son allocution du 13 avril dernier, Emmanuel Macron a abordé la question du maintien de la fermeture des frontières avec les pays-non européens « jusqu’à la mi-juillet au moins ». Par ailleurs, un certain nombre de pays interdisent pour le moment l’accès de leurs ressortissants sur notre territoire national.

1.1.1. Report d’une assemblée générale organisée en France ou à l’étranger

A l’heure actuelle, il n’est pas possible de savoir si la fermeture des frontières sera levée, après la mi-juillet, ni si les restrictions prises en matière de circulation sur le territoire national ou du droit de se réunir au-delà de 10 personnes seront levées.

Dans ces conditions certaines associations, parmi lesquelles les ONG, s’interrogent sur la possibilité d’organiser des assemblées générales ou des réunions de conseil d’administrations en France ou à l’étranger.

En tout état de cause, il est parfaitement loisible à une association de déplacer la date de tenue de son assemblée générale, particulièrement en raison des circonstances actuelles.

Par conséquent, il convient de vérifier vos statuts afin d’identifier l’organe délibérant qui dispose du pouvoir de convoquer l’assemblée générale afin que ce dernier puisse valablement décider de reporter les réunions initialement prévues si aucune autre solution n’apparaît envisageable (cf. infra 2.1.3).

1.1.2. Maintien de l’assemblée générale sous forme dématérialisée

A l’heure actuelle et jusqu’à nouvel ordre, il est parfaitement possible de tenir une assemblée générale sous une forme dématérialisée dans le cadre du dispositif COVID-19 (Ord. n°2020-321 du 25 mars 2020, art. 3 à 6).

L’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée autorise, en effet, la tenue des assemblées sans que les membres assistent physiquement à la séance. Ces mesures concernent les assemblées générales devant se réunir en un endroit ayant fait l’objet d’une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires.

Ce dispositif exceptionnel rappelle qu’il est indispensable de permettre aux assemblées générales de statuer sur les décisions relevant de leur compétence et dont l’ajournement pourrait avoir des conséquences significatives sur le fonctionnement de l’association.

Mais, si l’ordonnance dispense les associations de tenir physiquement des assemblées générales, ces organismes doivent pour autant continuer à respecter les obligations légales et statutaires qui leur sont applicables (sauf pour ce qui concerne l’approbation des comptes – cf infra 2.1.3) ainsi que les autres droits des membres (droit de vote ; droit de poser des questions) en ce qu’ils demeurent restent inchangés.

1.1.3. Organe compétent pour décider de délibérer sous la forme dématérialisée

En application de l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée, l’organe compétent pour convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation, peut décider que l’assemblée générale se tiendra sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement.

Ce sera à lui de choisir le mode de dématérialisation auquel il souhaite recourir (cf. infra 2.2.1. et 2.2.2.).

Ce choix pourra concerner l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées générales ordinaires ou extraordinaires, c’est-à-dire celles relatives aux comptes (cf. infra 2.1.2., f) ou celles portant sur la validation définitive d’un traité de fusion, scission ou apport partiel d’actif.

a) Modes de dématérialisation

Il convient de distinguer le vote en ligne (avec consultation écrite), des votes à distance (votes électroniques), des visioconférences (exemples : Zoom, Skype, GoToMeeting) ou encore des procédés de signature électronique.

L’article 6 assouplit le recours à la consultation écrite des assemblées générales en la rendant possible « sans qu’une clause des statuts (…) ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer. » (par dérogation à la jurisprudence applicable : Cass. 1^ère civ. 25 janv. 2017, n°15-25.561).

Pour tous les autres modes de dématérialisation, un doute subsiste sur la nécessité que les statuts prévoient un tel recours compte tenu de la jurisprudence précitée. Mais ce doute nous semble tenir à une imprécision dans la rédaction de l’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020, si l’on en juge le I de l’article 5 de cette même ordonnance et compte tenu de l’esprit de cette ordonnance.

En tout état de cause, pour les associations ou fondations reconnues d’utilité publique qui ont adopté les statuts-types de vigueur, dans leur version proposée du 19 juin 2018, cette possibilité de délibérer sous une forme dématérialisée est bel et bien prévue.

b) Moyens techniques utilisés

Quel que soit le moyen technique utilisé, celui-ci doit garantir l’intégrité et la qualité des débats ; à défaut, l’association ne saurait recourir auxdits moyens.

c) Droit d’information préalable des membres

 Ce dispositif étend et facilite l’exercice dématérialisé du droit de communication des documents nécessaires aux membres d’une assemblée générale pour leur permettre de délibérer en toute connaissance de cause.

Ainsi, lorsqu’un organisme doit statutaire ou règlementairement faire droit à une demande de communication d’un document ou d’une information à un membre d’une assemblée, préalablement à la tenue de celle-ci, cette communication peut désormais être effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande son adresse électronique.

 d) Modalités de convocation

Lorsque tout ou partie des formalités de convocation de l’assemblée générale ont été accomplies et qu’ultérieurement l’organe délibérant décide de recourir aux techniques de dématérialisation pour la tenue de cette assemblée, les membres doivent en être informés par tous les moyens 3 jours ouvrés au moins avant la date de cette assemblée générale, sans préjudice des formalités restant à accomplir à la date de cette décision.

Dans ce cas, la modification du lieu de l’assemblée ou des modes de participations ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité de convocation.

e) Modalités de délibération : quorum et majorité

 Sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet, ni ne puisse s’y opposer, l’organe délibérant compétent ou son délégataire peut décider que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification.

Les autres personnes ayant le droit d’assister aux séances des assemblées peuvent y assister par les mêmes moyens.

f) Retranscription des délibérations

Les moyens techniques mis en œuvre doivent au moins transmettre la voix des participants et permettre la retransmission continue et simultanée des délibérations.

1.1.4 Sur les règles spécifiques en matière d’approbation des comptes

Pour les associations ayant une activité économique et l’obligation, à ce titre, d’établir des comptes annuels et de les soumettre, avec le rapport de gestion, à l’approbation de l’assemblée générale au plus tard dans les six mois de la clôture de l’exercice, ce délai de six mois ne peut être prolongé, en principe, qu’à la demande du représentant légal de l’association, par ordonnance du président tribunal judiciaire statuant sur requête (C. com. art. R 612-2 modifié).

Un assouplissement, par mesures gouvernementales, a cependant été prévu s’agissant de l’approbation des comptes de l’exercice 2019 compte tenu de la situation exceptionnelle liée à la crise sanitaire.

L’ordonnance n°2020-318 du 25 mars 2020 laisse un délai supplémentaire de 3 mois, soit jusqu’au 30 septembre 2020, pour réaliser les obligations relatives à l’établissement et l’approbation des comptes.

1.2. Concernant la tenue des réunions des conseils d’administration, de surveillance ou de direction

1.2.1. Délibérations au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle

Sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet, ni ne puisse s’y opposer, sont réputés présents aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, leurs membres qui y participent au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et garantissant leur participation effective.

Ces moyens transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

Ces dispositions sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer.

1.2.2. Délibérations prises par voie de consultation écrite

Sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, les décisions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres dans des conditions assurant la collégialité de la délibération.

Ces dispositions sont également applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer.

1.3. Conseil consultatif

Aucune disposition spécifique ne concerne les organes simplement consultatifs, tel que par exemple le Conseil consultatif prévu par l’article 2 du décret n°2009-158 du 11 février 2009 prévu pour les fonds de dotation « lorsque le montant de la dotation excède 1 million d’euros. »

Néanmoins, il serait logique de penser que les dispositions ci-dessus au 2.2. sont applicables dans des conditions identiques, a fortiori si la réunion de cet organe est prévue le même jour.

II. PRÉCONISATIONS STRATÉGIQUES EN MATIÈRE DE DÉLIBÉRATION A DISTANCE

2.1. Votre ISBL doit s’adapter aux circonstances

En tout état de cause, si les restrictions imposées par la situation sanitaire liée au COVID-19 devaient perdurer, il conviendrait soit de reporter vos réunions prévues en France ou à l’étranger jusqu’au 30 septembre prochain, soit de délibérer par voie dématérialisée conformément aux dispositions décrites ci-dessus, si ce dispositif exceptionnel était maintenu au-delà de la mi-juillet 2020.

A cet effet, il importe d’opérer au préalable une vérification de ce que prévoient vos statuts et règlement intérieur en matière de tenue d’assemblée générale et d’organisation de réunions des organes consultatifs ou de gestion.

Si certaines modalités statutaires ou règlementaires de fonctionnement interne semblent adaptées à la mise en œuvre d’un procédé de vote à distance, compte tenu de la nature de votre ISBL, il importe de continuer d’en faire application de façon rigoureuse.

Si tel n’est pas le cas, il appartiendra préalablement au conseil d’administration, si ce dernier dispose de ces pouvoirs statutaires, de compléter le règlement intérieur en intégrant des règles de fonctionnement propres à la tenue des assemblées générales en intégrant un dispositif organisant un système de délibérations par voie dématérialisée.

Pour s’assurer de la régularité de ces décisions et afin de limiter les risques de remises en cause des décisions prises par les instances (pour des questions de régularité – prescription : 5 ans), dans ces conditions exceptionnelles, il est essentiel de conserver les preuves des modalités de prise de décisions.

2.2. Indépendamment des circonstances, votre ISBL doit continuer à délibérer dans des conditions régulières

Sur le plan de la régularité des décisions à prendre, il conviendra en outre de pouvoir démontrer la qualité des moyens techniques mis en œuvre, c’est-à-dire :

• s’assurer que l’ensemble des membres dispose techniquement de la possibilité de délibérer sous une forme dématérialisée (e-mail, téléphone, ordinateur compatible avec le logiciel utilisé…),
• vérifier que les membres ont tous les compétences nécessaires pour utiliser leur matériel informatique et, surtout, mettre en place les solutions techniques de vote à distance,
• disposer d’une justification des présences : impressions d’écran, enregistrement des échanges, copie de messages dans les outils de « chat »,
• organiser un enregistrement audio ou vidéo des votes émis et des résultats des différents scrutins,
• mentionner dans les procès-verbaux l’outil de communication audio ou vidéo utilisé,
• conserver la fiche technique de l’outil utilisé.

En outre, comme pour toute réunion de vos instances, il s’agira de :

• s’assurer que tous les membres ont bien été convoqués (prévoir de demander un accusé de réception pour toute convocation par e-mail),
• s’assurer que l’ensemble des documents, devant être transmis aux membres préalablement à la réunion, est bien parvenu aux membres (vérifier que le volume des documents ne dépasse pas la capacité de réception des membres ; et au besoin utiliser une solution de type WeTransfer),
• respecter le quorum (s’il existe) et les règles de majorité prévues dans les statuts ou le règlement intérieur,
• s’assurer de la comptabilisation des mandats de représentation (s’ils sont admis statutairement),
• rédiger des procès-verbaux qu’il conviendra de faire signer dans les formes ordinaires.

Pour plus de sécurité, vous pouvez même demander aux organes de l’association, avant toute prise de décisions, de valider les modalités de vote exceptionnelles.

III. CONCERNANT LA PROBLÉMATIQUE DE RENOUVELLEMENT DES MANDATS D’ADMINISTRATEURS ARRIVÉS A ÉCHÉANCE

La résolution de cette problématique découle directement de la possibilité ou non de tenir l’assemblée générale dans les délais initialement impartis (cf supra).

Si la fermeture des frontières devait perdurer au-delà de mi-juillet 2020 ou si les restrictions précédemment décrites devaient être maintenues, la seule possibilité consisterait, soit à repousser la tenue de cette réunion, soit à procéder par la voie dématérialisée dans les conditions ci-avant décrites.

Dans l’hypothèse où la première option serait retenue, une telle situation amènerait à proroger à titre exceptionnel les mandats des administrateurs actuellement en poste, jusqu’aux plus prochaines réunions susceptibles de se tenir valablement.

La deuxième hypothèse permettrait au contraire de purger l’ordre du jour, tel que prévu initialement (sans obligation de prendre des décisions provisoires ou dérogatoires).

IV. CONCERNANT LA PROBLÉMATIQUE DE FIXATION DES COTISATIONS REÇUES OU A PERCEVOIR

Si votre ISBL rencontre des difficultés indépendantes de sa volonté et remplissant les cas de force majeure (selon les critères d’imprévisibilité, irrésistibilité et d’extériorité en application de l’article 1218 du Code civil) liées à la crise sanitaire actuelle, il n’empêche que cette dernière est néanmoins en mesure de poursuivre ses activités statutaires, même de façon dérogatoire ou à distance.

Dans ces conditions, les membres doivent absolument maintenir leurs engagements pour le passé mais aussi pour le futur, s’ils veulent garantir la pérennité financière de leur structure.

Pour les cotisations d’ores et déjà versées courant 2020, l’ISBL ne subit aucune contrainte particulière en terme de remboursement. Cela étant, il lui est toujours possible de décaler les prélèvements s’il est prévu que le paiement de cotisations interviennent par fraction voire même de délivrer des reçus fiscaux au titre du mécénat lorsque l’organisme rempli les critères de l’intérêt général (CGI, art. 200 et 238 bis), solution par ailleurs valable hors situation Covid-19.

V. SUR LES AUTRES DISPOSITIFS D’ACCOMPAGNEMENT ET DE SOUTIEN DES ISBL AU REGARD DE LA SITUATION COVID-19

En tout état de cause, votre ISBL doit s’efforcer au maximum de se tenir informée des dernières mesures prises dans le cadre du dispositif COVID-19.

Ils sont actuellement trop nombreux pour être développés de façon exhaustive dans le cadre du présent article.

A toutes fins utiles, vous pouvez consulter les informations diffusées sur les sites internet suivants :

• Mouvement associatif : https://lemouvementassociatif.org/covid-19-associations-faire-face-a-la-crise/
• Institut ISBL : https://institut-isbl.fr/ (rubrique associations)
• Ministère de l’emploi : https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/
• Ministère de l’Economie et des Finances : https://www.economie.gouv.fr/covid19-soutien-entreprises

Colas AMBLARD

Docteur en droit – Avocat associé

Notes de références

[1] L. 2014-856 du 31 juill. 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, art. 71